題目:

的刑法總則第二題



刑訴第 88 條 （現行犯與準現行犯）:
現行犯，不問何人得逕行逮捕之。
犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。
有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。
二、因持有兇器、 ..

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依林東茂教授之見解:
誤認他人為現行犯而加以逮捕，不能阻卻違法，此為容許構成要件錯誤的問題，其處理與誤想防衛、誤想避難相同。
如誤認現行犯加以逮捕，有傷害行為，依過失傷害罪處罰。

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其他物件露出有犯罪痕跡，應不得以"高速行駛"即認定，
將高速行駛與肇事逃逸做聯結，實充滿過度主觀想像，
應當將客觀事實作限縮解釋，若該特定車輛與肇事之結果並無明顯關聯處，即不得以刑訴第88條第3項第2款論以準現行犯。
其明顯關聯，ex:肇事地點留有該車輛毀壞之零件等。

故該案例甲應成立過失重傷罪。
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提供一相關，但不相似的判例:

裁判字號： 30 年 上 字第 1070 號  
 
裁判日期： 民國 30 年 01 月 01 日
裁判要旨： 依法逮捕犯罪嫌疑人之公務員，遇有抵抗時，雖得以武力排除之，但其程
                度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為依法
                令之行為。

至少要『有相當性理由』！

下面是引用 X19841014 於 2011-03-09 12:53 發表的 :
依林東茂教授之見解:
誤認他人為現行犯而加以逮捕，不能阻卻違法，此為容許構成要件錯誤的問題，其處理與誤想防衛、誤想避難相同。
如誤認現行犯加以逮捕，有傷害行為，依過失傷害罪處罰。
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其他物件露出有犯罪痕跡，應不得以"高速行駛"即認定，
.......

「書上說只要符合刑訴88的法定要件，就可認為是現行犯而阻卻違法，而不以受逮捕的人是否為犯罪之人為必要。」此為林山田的看法，看來林東茂教授是採德國的學說，我想問清礎一點的是:

(一)依X19841014你的說法此題情形根本沒有符合刑訴88的法定要件之外形對吧?

(二)判斷構成要件該當，甲技高一籌，趕到乙車前方，攔截乙車的行為，應有刑302I私行拘禁罪吧?所以刑302I和刑284過失傷害罪重一重罪(因為一行為)，所以論以刑302I私行拘禁罪，對嗎?

(一)是的，我認為"高速行駛"並不屬於"其他物件露出有犯罪痕跡"此要件。
(二)個人以為僅成立§284後段。 
      應此個案係屬容許構成要件錯誤，依通說欠缺罪責故意，儘可能成立過失犯，§302I、§304I不罰過失。

惟本案縱使不阻卻故意，個人以為亦無§302I之適用，儘可能成立§304I。

欲成立§302I剝奪他人行動自由罪(私行拘禁罪)，需有使其停處於特定之空間場所而難以任意離去之行為。
開車擋在他人車前，僅妨礙他人行使權利，他人尚可自由離去，故應無§302I之適用。