甲以行竊之意思，於夜間持利剪剪斷乙宅後陽台之花格鋁，剛跳下後陽台即被恰好返家之乙逮個正著，請問甲之行為是否成立犯罪？
（一）甲持利剪剪斷乙宅後陽台之花格鋁，可能成立毀損器物罪（３５４）
客觀上，花格鋁應非屬刑法３５２，３５３之規範客體，甲剪斷乙陽台之花格鋁之行為乃損壞他人之物之行為，足以生損害於乙之財產權及住居之安寧；
主觀上，甲對前述行為有認識並意欲為之，構成要件該當。甲無阻卻違法及責任事由，甲成立本罪。
（二）甲跳下乙宅後陽台可能成立侵入住居罪（３０６條第一項）
客觀上，陽台為乙宅之一部份，甲未經住居權人乙之同意跳下乙宅後陽台，乃無故侵入他人住宅之行為；
主觀上，甲對此有認識並意欲為之，構成要件該當。甲無阻卻違法及責任事由，甲成立本罪。
（三）甲於夜間持利剪剪斷乙宅後陽台之花格鋁，並跳下後陽台，可能成立加重竊盜罪之未遂犯
（３２１第一項第一款第二款，第二項，２５條）
主觀上，甲係以行竊之意思，應具有竊盜既遂之故意及為自己或第三人不法所有之意圖；
客觀上，甲尚未竊得財物，即被恰好返家之乙逮個正著，應可確定並未既遂。然
有疑義者，甲前述行為是否該當本罪之著手？實務及學說容有不同見解。依
最高法院８２年第二次刑事庭會議決議認為，刑法３２１條第一項各款均為同法３２０條竊盜罪之加重要件，須有竊盜之著手及本條各款事由而未既遂，始成立３２１條第二項加重竊盜罪之未遂犯。若依此見解，及實務就著手之認定採主客觀混合說之見解，甲之行為尚未為竊盜之著手，客觀要件不該當，甲不成立本罪。然
學說上有認為，刑法３２１條第一項第三款至第六款固為單純竊盜罪之加重要件，然第一款及第二款實為加重竊盜罪之構成要件要素，且第一款及第二款加重要素已可獨立成罪，而與３２０條之竊盜罪結合成一個獨立的構成要件，故其著手時點應以行為人侵入或毀越行為開始，即為本罪之著手。若依此見解，則甲上述行為顯已開始為夜間侵入住宅及毀越安全設備之行為，從而分別該當刑法第３２１條第一項第一款及第二款之事由，而可認其已為本罪之著手。以上二說各有優點，管見暫採後說見解，則甲已著手實行加重竊盜而尚未竊得財物即被乙逮個正著，構成要件該當，甲無阻卻違法及責任事由，甲成立本罪。
另甲持利剪雖亦有同法條項第三款之事由，然不論採實務或學說見解，均認須有竊盜之著手實行而未遂始的論以本罪，併此敘明。
（四）結論
綜上所述，甲上述行為分別成立毀損器物罪（３５４條第一項）、侵入住居罪（３０６條第一項）及加重竊盜罪之未遂犯（３２１條第一項第一款第二款，第二項，２５條）。毀損器物罪與刑法３２１條第一項第二款間，具有法條競合之特別關係，僅論以加重竊盜罪之未遂犯。侵入住居罪與刑法３２１條項第一款間，亦具有法條競合之特別關係，僅論以加重竊盜罪之未遂犯。故甲應論以加重竊盜罪之未遂犯（刑法３２１條第一項第一款及第二款，第二項，２５條）。
