请问大大们
遇到未遂犯的问题时
会优先考量不能未遂吗？
意思就是
行为人已经着手但未遂
那么接着是判断有无危 ..

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网路上看到的观念：(观念from杨律师的法律讨论区)
普通未遂是基本规定，不能未遂和中止未遂是特别规定。
以最常用的杀人罪为例：

可以把普通未遂想成普通杀人罪(基本规定)，
不能未遂或中止未遂想成义愤杀人罪(特别规定)，
后进行法条竞合。

也就是说，只要进入着手，一定构成普通未遂，
只是有可能同时构成中止未遂或不能未遂，
有其优先适用顺序而已。

虽然我个人不是采上述的方法，但是我觉得它还蛮好用的。
如果对于未遂感到很混乱，可以先参考用看看。


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我想补充一下我的看法，也请各位大大指导
普通未遂、不能未遂、中止未遂的分类在学说上其实是有歧异的，我认为较多的学说采用的架构如下：
广义未遂--1.普通未遂----依事实接续讨论有无成立中止未遂
        2.不能未遂
如果依照这个分类，与冰大的结论会有些出入：
1.普通未遂与不能未遂不是基本规定与特别规定的关系，而是不同类型的未遂型态。
2.不能未遂不会与中止未遂发生竞合。
3.普通未遂与广义未遂为不同内涵，应解释为：只要进入着手，一定构成广义未遂，接下来看是构成普通未遂或不能未遂，而且不会有同时构成中止未遂或不能未遂的情形。
所以a大第一小题的思考模式的见解，应该是对的。
第二小题，依照这个架构应该可以解释为成立广义未遂后，接着检验构成普通未遂或不能未遂。而不是谁优先检验的问题。

另外，也有学者主张广义未遂下，用有无危险来检验不能未遂，这是另一种架构。
在这个学说下，a大第二小题建议可略微修正：当成立广义未遂后，先检验客观上有无危险，如有危险则不成立不能未遂，即成立普通未遂。

以上，因学说及定义纷杂，学说上并未形成定论，进提供个人观点提供参考。
敬请指导。

广义未遂
  1依抽象危险说
        分不能未遂.....26,不罚
          不是不能未遂
                再2依中止(主观中止说)..
              成立中止或准中止....27
              分即了未遂
                          未了未遂
                      不成立中止(障碍未遂)25(得减)(混合理论)
请各位大大指正:

第二十五条（未遂犯）
　　已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。
　　未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之。
..................................
则定义上:25I为未遂犯定义,
      经由26,27后审查,再回到25II可罚者.
所以不能未遂26,与中止犯27,应不会有竞合.
    审查上 A不能未遂=26+25I+25II
          B中止犯=25I+27+25II
          C障碍未遂=25D普通未遂
所以结构上,中止犯和障碍未遂,看起来关系,但实际上,25应为定义型,并非仅指障碍未遂一种.所以以普通未遂称呼,不如用障碍未遂,较优.
则ABC三者,都有共同点D,用竞合来看,各有不同规范评价目的.
但若以ABD,则会有如原PO的困扰.

以上请各位大大指正.

谢谢12191219大大指正.
正式作答时:还要下大纲要作标题,这有待练习!

下面是引用 angushuang 于 2009-10-30 01:11 发表的 刑法不能未遂一问:
请问大大们
遇到未遂犯的问题时
会优先考量不能未遂吗？
意思就是
行为人已经着手但未遂
那么接着是判断有无危险吗？有危险>>>一般未遂或中止犯
                            无危险>>>不能未遂
是这样的思考模式吗？
另外问题就是不能未遂是优先检验于一般未遂之前吗
两个问题很雷同了
其实就是被不能未遂给搞乱了
恳请答覆啰！先谢谢了

1.针对你的问题：个人回答如下
未遂，乃着手实行构成要件行为，而未能符合行为人主观构成要件欲完成之行为。
行为人已经着手但未遂-----考试千万不要这样写，因为很矛盾。(就是要你对题下未遂之解释，而你在解释中又用未遂，那到底未遂到何处?? 救你一命^^，不要介意)
判断有无危险吗？有危险>>>一般未遂或中止犯
                  无危险>>>不能未遂
你的判断方法，看题时可以用，但解题时不能用。因为学说分歧（有通说），要对题解释说明。

2.不能未遂是优先检验于一般未遂之前吗? 这个是对的（应该说看题时就要判定是不能未遂OR一般未遂，下小标题（简称下标）要写对）。