依愚见有如下说明：（憋了瞒久的）
其实乙是有罪而不是无罪！啥密罪？成立杀人未遂之不能未遂，所以罪还是成立
只是法律效果是＂不罚＂；且甲要从属的不是重大无知的不能未遂，而是其所教
唆之罪名！！另为插花：那甲叫所乙杀乙父／甲教唆乙杀甲父，重点在于甲是教
唆杀人罪抑或教唆弑亲罪是以甲的身分为断，且非完全以乙作为的行为来认定！
如：乙是弑亲罪，甲仅为普通杀人罪／乙是普通杀人罪，甲是弑亲罪，故甲成不
成立２７２之教唆犯为其教唆之内容与身分并同审查；同理，当乙为不能未遂，
甲仍为其教唆之内容加以审查，故，教唆从属乃其教唆之罪名，且正犯亦有着手
为之达到可罚性使得从属其教唆之罪
-------->以上仅为敝人之浅见

下面是引用 sierfa 于 2010-03-03 08:27 发表的 :
我也是看到29条第2项的规定，
但是大大所说的，
『至于甲叫唆乙之行为
由于我国共犯限制从属性，只需构成要件，违法性该当即可从属
乙的行为连构成要件都不该当了，所以甲无罪』

不懂的是：甲是共犯，也就是教唆犯。
『共犯限制从属性，只需构成要件，违法性该当即可从属。』
共犯不会去讨论不法行为构成要件，违法性该当的情形，也就是说构成要件，违法性该当是指正犯。
即乙必须有不法行为构成要件，违法性该当才能处罚甲。
又，『甲的无罪是因为乙的行为连构成要件都不该当』
如果这个推论成立的话，那小的假设正犯为未遂犯的情形也就成立啰？
跟29条第2项的规定，不就冲突了？
那么跟大大的指导不也冲突了吗？

以上是小的继续乱想的～～～

你举的例子是障碍未遂，我举的例是不能犯，不能犯以实务来讲是(新)形式客观说
也就是变成连着手实行都不算，对被害人生命法益根本没有危险，你举的例是障碍未遂，本身就是对于被害人有高度的直接危险性
不管既不既遂，都有抽象之危险，所以依造第二项教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。

这样说你有比较清楚吗?

下面是引用 lai0913 于 2010-03-03 10:21 发表的 :
那请问如果
甲教唆乙去杀丙,而乙仅以伤害的故意去打丙一巴掌
请问甲应成立何罪呢?

嗯…甲，无罪…吗？
因为乙是犯普通伤害罪。乙既然不该当杀人罪的构成要件，甲自无论罪的必要…
是这样吗？

其实各位大大讲的都对，只是立场不同而已。

关于不能未遂中的「不罚」，存在很大的争论：
1.解为「不成立犯罪」，尚有以下不同见解：
1.1基于立法理由。
【立法/修正理由】
　　一、原条文前段，系就一般未遂犯之处罚效果所设之规定；后段，则系就不能未遂之成立要件与处罚效果所设之规定。不能未遂犯，既属未遂犯之一种型态，在立法体例上，应与一般未遂犯有所区别为当，遂就本条前段关于一般未遂犯处罚效果之规定，改列于第二十五条第二项后段，以使本条成为规范不能未遂犯之专条。 　　二、基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。
1.2不能未遂之行为根本不能算是刑法上的行为。
1.3不能未遂之行为欠缺法益侵害之危险，无法该当「着手实行」的要件。
1.4不能未遂之行为欠缺法益侵害之危险，欠缺结果不法，非违法行为。
1.5基于广义责任之考量。
1.6事理上的个人阻却刑罚事由。
2.解为「成罪，但不处罚」

3.自己选一个「尬意」的吧！个人支持学界通说，也就是「成罪，但不罚」。

这样说，大家有比较清楚吗？ (快逃)

唉啊，冰大您早说咩！
原来不能未遂还有这么多争点喔！！！
那么这题是一个可以做论文的题目啰？
用来当啰唆的题目『玩玩』是不是太可惜了～～～

我也要赶快 了～～

不太懂冰大的意思…(歹势，小女反应笨又慢^^")
虽然是同一法益，可是乙之行为与甲教唆的不一样也能绑在一起吗？

1.以(新)形式客观说来论
以行为人主观上有抽象之危险，客观上认定却无实质上危险
2.你举的例子是障碍未遂，我举的例是不能犯，不能犯以实务来讲是(新)形式客观说
也就是变成连着手实行都不算，对被害人生命法益根本没有危险，你举的例是障碍未遂，本身就是对于被害人有高度的直接危险性
不管既不既遂，都有抽象之危险，所以依造第二项教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。

真是不好意思，小的资质太差，还是不太懂～～～
1.的确，小的举的例子是障碍未遂，大大举的例是不能犯；但是『不能犯以实务来讲是(新)形式客观说』就不懂了？
  为什么『不能犯』会等于(新)形式客观说这个『学说』；大大对(新)形式客观的定义，小的真的是找不到。 
  
  或是大大要表示的是实务对不能犯解释采(新)形式客观说？
  但是，(新)形式客观说不是在『判断着手』的学说吗？
  如果小的说的是对的，那么为什么用判断着手的理论来判断不能犯呢？ 

2.小的问题一直围绕着大大所说的：『乙的行为连构成要件都不该当了，所以甲无罪』这个论点上。
但是大大告诉小的是相反的结论以及小的不太懂的的学说。所以小的只好再叼扰您了～～～
换言之，小的想知道的是，要判断甲有罪无罪，是不是一定要以乙的行为构成该罪构成要件作为判断标准？
本题属未遂犯的讨论范围，未遂犯的特色就是构成要件未完全实现。
从构成要件都不该当的观点，不能犯与障碍未遂都有构成要件都不该当相同的要件。
所以，小的问题在于如果依照大大所说不能犯的无罪的理由及结论，那么相同的理由在障碍未遂应该也适用。
那么是不是也应该推论出被教唆者于障碍未遂时也应该无罪？
以上再请大大为小的指导～～～

原来我还是喜欢胡思乱想

其实这题要看的东西，不是新刑法，而是旧刑法！！怎么样～是发疯哟？？
当然不是，因为旧刑法对于不能犯的态度是减免其刑责，此时若有从犯之出
现是为障碍未遂之教唆犯抑或不能未遂之教唆犯，将有助本题之思考方向～
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

顺便补充，对于不能未遂及障碍未遂之区别，有下列理论：
1.客观未遂论(客观危险理论)：
1.1构成事实欠缺理论(法律不能说、形式客观说)：
仅欠缺「结果」与「因果关系」时，始为一般未遂，其他都是不能未遂。
1.2旧客观未遂理论(旧客观危险理论、绝对不能与相对不能说)：
事后判断，自始不能发生结果为不能未遂；因故不能发生结果为障碍未遂。
(编按：其实从「事后」观察，所有未遂都马是「不能」未遂。)
1.3心客观未遂理论(新客观危险理论、具体危险说)
事中观察，可能发生结果者为障碍未遂；反之，则为不能未遂。
2.主观未遂论(主观危险理论)：
行为人自己决定(笑)
3.主客观混合未遂论→抽象危险理论→重大无知说：
以行为人主观认知为基础，再以客观第三人角度观察，若该行为出于主观上重大无知，即为不能未遂；反之，则为障碍未遂。

至于新法究竟是采哪个？立法理由是说采客观未遂论，但是客观未遂论里面又有好多个......；若依学者见解，从规范形式而论，应采主客观混合未遂论。

晚辈先回答自己的问题
1.甲依29条第1项限制从属性成立伤害罪之教唆犯
答案是老师说的,而且是通说
所以晚辈觉得这是否与第2项有所冲突呢?
是否应依冰大所言的如此呢?成立杀人未遂之教唆犯呢?

至于版大的题目,
如果是依老师的见解,可能会是无罪哦!
但个人认为甲应该会成立教唆杀人未遂
因为正犯应该也算着手杀人的行为了吧!

还有什么时应该用第1项,和第2项.能否有大大了解呢?
总觉得有时第1项和第2项会冲突

不好意思!我也是新手