依愚見有如下說明：（憋了瞞久的）
其實乙是有罪而不是無罪！啥密罪？成立殺人未遂之不能未遂，所以罪還是成立
只是法律效果是＂不罰＂；且甲要從屬的不是重大無知的不能未遂，而是其所教
唆之罪名！！另為插花：那甲叫所乙殺乙父／甲教唆乙殺甲父，重點在於甲是教
唆殺人罪抑或教唆弒親罪是以甲的身分為斷，且非完全以乙作為的行為來認定！
如：乙是弒親罪，甲僅為普通殺人罪／乙是普通殺人罪，甲是弒親罪，故甲成不
成立２７２之教唆犯為其教唆之內容與身分併同審查；同理，當乙為不能未遂，
甲仍為其教唆之內容加以審查，故，教唆從屬乃其教唆之罪名，且正犯亦有著手
為之達到可罰性使得從屬其教唆之罪
-------->以上僅為敝人之淺見

下面是引用 sierfa 於 2010-03-03 08:27 發表的 :
我也是看到29條第2項的規定，
但是大大所說的，
『至於甲叫唆乙之行為
由於我國共犯限制從屬性，只需構成要件，違法性該當即可從屬
乙的行為連構成要件都不該當了，所以甲無罪』

不懂的是：甲是共犯，也就是教唆犯。
『共犯限制從屬性，只需構成要件，違法性該當即可從屬。』
共犯不會去討論不法行為構成要件，違法性該當的情形，也就是說構成要件，違法性該當是指正犯。
即乙必須有不法行為構成要件，違法性該當才能處罰甲。
又，『甲的無罪是因為乙的行為連構成要件都不該當』
如果這個推論成立的話，那小的假設正犯為未遂犯的情形也就成立囉？
跟29條第2項的規定，不就衝突了？
那麼跟大大的指導不也衝突了嗎？

以上是小的繼續亂想的～～～

你舉的例子是障礙未遂，我舉的例是不能犯，不能犯以實務來講是(新)形式客觀說
也就是變成連著手實行都不算，對被害人生命法益根本沒有危險，你舉的例是障礙未遂，本身就是對於被害人有高度的直接危險性
不管既不既遂，都有抽象之危險，所以依造第二項教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

這樣說你有比較清楚嗎?

下面是引用 lai0913 於 2010-03-03 10:21 發表的 :
那請問如果
甲教唆乙去殺丙,而乙僅以傷害的故意去打丙一巴掌
請問甲應成立何罪呢?

嗯…甲，無罪…嗎？
因為乙是犯普通傷害罪。乙既然不該當殺人罪的構成要件，甲自無論罪的必要…
是這樣嗎？

其實各位大大講的都對，只是立場不同而已。

關於不能未遂中的「不罰」，存在很大的爭論：
1.解為「不成立犯罪」，尚有以下不同見解：
1.1基於立法理由。
【立法/修正理由】
　　一、原條文前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。 　　二、基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。
1.2不能未遂之行為根本不能算是刑法上的行為。
1.3不能未遂之行為欠缺法益侵害之危險，無法該當「著手實行」的要件。
1.4不能未遂之行為欠缺法益侵害之危險，欠缺結果不法，非違法行為。
1.5基於廣義責任之考量。
1.6事理上的個人阻卻刑罰事由。
2.解為「成罪，但不處罰」

3.自己選一個「尬意」的吧！個人支持學界通說，也就是「成罪，但不罰」。

這樣說，大家有比較清楚嗎？ (快逃)

唉啊，冰大您早說咩！
原來不能未遂還有這麼多爭點喔！！！
那麼這題是一個可以做論文的題目囉？
用來當囉唆的題目『玩玩』是不是太可惜了～～～

我也要趕快 了～～

不太懂冰大的意思…(歹勢，小女反應笨又慢^^")
雖然是同一法益，可是乙之行為與甲教唆的不一樣也能綁在一起嗎？

1.以(新)形式客觀說來論
以行為人主觀上有抽象之危險，客觀上認定卻無實質上危險
2.你舉的例子是障礙未遂，我舉的例是不能犯，不能犯以實務來講是(新)形式客觀說
也就是變成連著手實行都不算，對被害人生命法益根本沒有危險，你舉的例是障礙未遂，本身就是對於被害人有高度的直接危險性
不管既不既遂，都有抽象之危險，所以依造第二項教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。

真是不好意思，小的資質太差，還是不太懂～～～
1.的確，小的舉的例子是障礙未遂，大大舉的例是不能犯；但是『不能犯以實務來講是(新)形式客觀說』就不懂了？
  為什麼『不能犯』會等於(新)形式客觀說這個『學說』；大大對(新)形式客觀的定義，小的真的是找不到。 
  
  或是大大要表示的是實務對不能犯解釋採(新)形式客觀說？
  但是，(新)形式客觀說不是在『判斷著手』的學說嗎？
  如果小的說的是對的，那麼為什麼用判斷著手的理論來判斷不能犯呢？ 

2.小的問題一直圍繞著大大所說的：『乙的行為連構成要件都不該當了，所以甲無罪』這個論點上。
但是大大告訴小的是相反的結論以及小的不太懂的的學說。所以小的只好再叼擾您了～～～
換言之，小的想知道的是，要判斷甲有罪無罪，是不是一定要以乙的行為構成該罪構成要件作為判斷標準？
本題屬未遂犯的討論範圍，未遂犯的特色就是構成要件未完全實現。
從構成要件都不該當的觀點，不能犯與障礙未遂都有構成要件都不該當相同的要件。
所以，小的問題在於如果依照大大所說不能犯的無罪的理由及結論，那麼相同的理由在障礙未遂應該也適用。
那麼是不是也應該推論出被教唆者於障礙未遂時也應該無罪？
以上再請大大為小的指導～～～

原來我還是喜歡胡思亂想

其實這題要看的東西，不是新刑法，而是舊刑法！！怎麼樣～是發瘋喲？？
當然不是，因為舊刑法對於不能犯的態度是減免其刑責，此時若有從犯之出
現是為障礙未遂之教唆犯抑或不能未遂之教唆犯，將有助本題之思考方向～
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

順便補充，對於不能未遂及障礙未遂之區別，有下列理論：
1.客觀未遂論(客觀危險理論)：
1.1構成事實欠缺理論(法律不能說、形式客觀說)：
僅欠缺「結果」與「因果關係」時，始為一般未遂，其他都是不能未遂。
1.2舊客觀未遂理論(舊客觀危險理論、絕對不能與相對不能說)：
事後判斷，自始不能發生結果為不能未遂；因故不能發生結果為障礙未遂。
(編按：其實從「事後」觀察，所有未遂都馬是「不能」未遂。)
1.3心客觀未遂理論(新客觀危險理論、具體危險說)
事中觀察，可能發生結果者為障礙未遂；反之，則為不能未遂。
2.主觀未遂論(主觀危險理論)：
行為人自己決定(笑)
3.主客觀混合未遂論→抽象危險理論→重大無知說：
以行為人主觀認知為基礎，再以客觀第三人角度觀察，若該行為出於主觀上重大無知，即為不能未遂；反之，則為障礙未遂。

至於新法究竟是採哪個？立法理由是說採客觀未遂論，但是客觀未遂論裡面又有好多個......；若依學者見解，從規範形式而論，應採主客觀混合未遂論。

晚輩先回答自己的問題
1.甲依29條第1項限制從屬性成立傷害罪之教唆犯
答案是老師說的,而且是通說
所以晚輩覺得這是否與第2項有所衝突呢?
是否應依冰大所言的如此呢?成立殺人未遂之教唆犯呢?

至於版大的題目,
如果是依老師的見解,可能會是無罪哦!
但個人認為甲應該會成立教唆殺人未遂
因為正犯應該也算著手殺人的行為了吧!

還有什麼時應該用第1項,和第2項.能否有大大了解呢?
總覺得有時第1項和第2項會衝突

不好意思!我也是新手