luciferydog
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1.首先小的先厘清基本观念,收养的时候,被收养方要有2个同意,比如A收养B要B自己同意,另外还要B的父母同意。因为收养会影响B自己的权益,所以原则上要先得到B自己的同意,其次纵使B同意了,由于收养也可能影响到本来父母的权益,所以另外还要父母的同意。
2.其次学说之所以要讨论这个问题,就是在上例B自己同意这个部分,会有一些例外的情形发生,而法律并没有清楚明白的规定,导致会有争议。
3.再B自己同意的部分,由于同意是意思表示(法律行为),一旦发生效力会产生法律的效果,这时候就要顾及B有没有为该法律行为的能力,如果没有要用何种方式去替代。参照1076-2,在1076-2第1项的规定是如未满7岁,应由法定代理人代为并代受意思表示,而在监护的情形下,被监护者的法定代理人依1098第1项的规定就是监护人,所以当监护人收养被监护人的时候,就会变成要自己跟自己做意思表示,A要跟A自己做法律行为,这样的行为会有违反代理目的的疑义。
4.财产法中依民法106尚不准许自己代理,如为自己代理应认为系属无权代理而依170规定来处理,可是本人B就是未满7岁,他就是无行为能力,你如何期待他作出承认或不承认的意思表示来保护自己,因此学说才会有争议如何解决这个问题。
5.您提出的学说也许认为此时应该由本来的父母回来代替未成年人作,为跟收该被收养的意思表示,如果没有,那么可能应该: A.类推984,依991由父母得撤销。(史、戴说) B.类推1076-2第1项跟第2项的规定再分别依1079-4跟1079-5第2项规定来处理。而依1079-5第2项的规定则是得撤销。(小的自己猜说)
6.另外这个问题尚与1079-2要法院注意的事项有关,故这个问题究竟是得撤销或不予认可实务似乎尚未定论。
以上仅供参考
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