luciferydog
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1.首先小的先釐清基本觀念,收養的時候,被收養方要有2個同意,比如A收養B要B自己同意,另外還要B的父母同意。因為收養會影響B自己的權益,所以原則上要先得到B自己的同意,其次縱使B同意了,由於收養也可能影響到本來父母的權益,所以另外還要父母的同意。
2.其次學說之所以要討論這個問題,就是在上例B自己同意這個部分,會有一些例外的情形發生,而法律並沒有清楚明白的規定,導致會有爭議。
3.再B自己同意的部分,由於同意是意思表示(法律行為),一旦發生效力會產生法律的效果,這時候就要顧及B有沒有為該法律行為的能力,如果沒有要用何種方式去替代。參照1076-2,在1076-2第1項的規定是如未滿7歲,應由法定代理人代為並代受意思表示,而在監護的情形下,被監護者的法定代理人依1098第1項的規定就是監護人,所以當監護人收養被監護人的時候,就會變成要自己跟自己做意思表示,A要跟A自己做法律行為,這樣的行為會有違反代理目的的疑義。
4.財產法中依民法106尚不准許自己代理,如為自己代理應認為係屬無權代理而依170規定來處理,可是本人B就是未滿7歲,他就是無行為能力,你如何期待他作出承認或不承認的意思表示來保護自己,因此學說才會有爭議如何解決這個問題。
5.您提出的學說也許認為此時應該由本來的父母回來代替未成年人作,為跟收該被收養的意思表示,如果沒有,那麼可能應該: A.類推984,依991由父母得撤銷。(史、戴說) B.類推1076-2第1項跟第2項的規定再分別依1079-4跟1079-5第2項規定來處理。而依1079-5第2項的規定則是得撤銷。(小的自己猜說)
6.另外這個問題尚與1079-2要法院注意的事項有關,故這個問題究竟是得撤銷或不予認可實務似乎尚未定論。
以上僅供參考
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