刑法-222条第三款和225的区分?

第222条
犯前条之罪而有下列情形之一者，处七年以上有期徒刑：
三、对精神、身体障碍或其他心智缺陷之人犯之者。

第225条
对于男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其他相类 ..

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刑222(加重强制性交罪)是刑221强制性交罪的加重条件,要有刑221的构成要件时才该当.
刑225(乘机性交猥亵罪)构成要件是不能或不知抗拒而为性交,是个独立条文.
简单的说,违反意愿(222)和意愿不明(225).

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1.222 225的差别如楼上大大所言，在于222是未经被害人同意，225是被害人并没有被行为人强制。所以222一定要未经被害人同意时才能该当。举例而言

A不同意跟B性交，但B仍然强制性交A，A是属于精神、身体障碍或其他心智缺陷之人，此时该当222。
A同意跟B性交，但A是属于精神、身体障碍或其他心智缺陷之人，此时该当225。

2.假设A酒醉不醒人事，你要判断B对A为性交时A有同意吗，如果A有同意那就不会是222，反之如果A有不同意那有可能成立222或225，但如果A既没有同意也没有不同意，此时接着再判断该酒醉不醒的状态由谁所致，如果完全跟B没有关系，那就有可能该当225，如果跟B有关(比如在酒中下药)，那仍该当221。

总之只要没经A同意，而又以强制方式对A为性交就要先检讨221。

3.
林东茂老师的讲义还说:行为人以外之第三人捆绑被害人，而由行为人加以性交也属225身心障碍或其他相属

因为强制行为不是行为人B做的阿，可能是C把A脱光绑起来固定，本来要自己上的，结果临时离开，B刚好经过顺便在未经A同意的情形下，性交了A，此时B不该当221，因为他没有任何对A的强制行为阿，所以才要以225检讨。

以上仅供参考

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感谢两位大大，

我又再看了一次本章之罪，个人我比较认同黄荣坚老师的"构成要件本身具有不可分性"

故行为人利用第三人之强制行为而完全实现强制性交只完整构成要件，

仍然该当加重强制性交

而225系被害人本身之精神、身体状态无性自主能力而无法抗拒而言。

感谢两位大大^^

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如果行为人利用第3人之强制行为，而完全实现强制性交只完整构成要件，仍然该当加重强制性交！

黄老师的见解你最好要再考虑清楚，因为黄老师的见解可能有多种类型，有的类型他的见解确实是比较正确的，可是有的类型可能还是有争议的。

小的设想几种：
1.如前面小的所举之例，B是刚好经过而性交了A。
2.B是在C准备要绑A的时候就发现了。
3.B是在C准备要绑A的时候就发现了，并且暗中帮忙C，而C之所以会离开也是B使计造成，使得自己能有机会性交A。

您可以比较这几种类型，是否黄老师的见解都可行，反过来以上3种类型是否林东茂教授的见解都可行，再又其实是不是有的类型应该黄老师的解法比较可行，有的类型则是林教授的解法可行，有的则是2者尚有争议的地带。

以上仅供参考

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另外补充下，黄老师的意思是
1.行为人"利用"第3人之强制行为
2.完全实现强制性交
3.构成要件，仍然该当加重强制性交

您可以考虑下
1.的"利用"
2."完全"实现 "强制"性交
3."加重"强制性交

的精确意思为何??????????

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不才觉得~   以前读性自主都随便快看，看太入迷会引发遐想   呵呵~
林师跟黄师的见解应该差不多~ 当然两位都是大师级的
221->222第三项 及225 此因客体为精神、身体障碍或其他心智缺陷之人
其区别应非以性自主能力为断~而应以221手段之态样

林东茂老师的讲义还说:行为人以外之第三人捆绑被害人，而由行为人加以性交也属225身心障碍或其他相属之情形
---->225客体除了不知抗拒外，尚有不能抗拒之情形。此时虽具性自主能力，然因身体遭捆绑而不能抗拒。故当然属乘机之一种。

黄荣坚老师的"构成要件本身具有不可分性"
故行为人利用第三人之强制行为而完全实现强制性交只完整构成要件，
仍然该当加重强制性交
--->利用第三人之强制行为(如即将人捆绑)，而行为人实施强制性交之构成要件-->本即成立221,然因第三人之强制行为，造成被害人之不能抗拒(如身体身体遭捆绑=身体障碍)，故而成立222第三项
---->若为利用第三人之强制行为(如即将人捆绑)，而行为人实施性交之构成要件-->即成立225

以上不才看法~

PS.楼主认同黄师见解，只要有助于理解及解题~都嘛是可以

另外，不才爱乱猜考题~   前阵子有甚么"拖尸"大队   不知道这会不会因而成题   呵呵~

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下面是引用 luciferydog 于 2012-05-25 00:12 发表的 :
如果行为人利用第3人之强制行为，而完全实现强制性交只完整构成要件，仍然该当加重强制性交！

黄老师的见解你最好要再考虑清楚，因为黄老师的见解可能有多种类型，有的类型他的见解确实是比较正确的，可是有的类型可能还是有争议的。

小的设想几种：
1.如前面小的所举之例，B是刚好经过而性交了A。
2.B是在C准备要绑A的时候就发现了。
3.B是在C准备要绑A的时候就发现了，并且暗中帮忙C，而C之所以会离开也是B使计造成，使得自己能有机会性交A。

您可以比较这几种类型，是否黄老师的见解都可行，反过来以上3种类型是否林东茂教授的见解都可行，再又其实是不是有的类型应该黄老师的解法比较可行，有的类型则是林教授的解法可行，有的则是2者尚有争议的地带。

以上仅供参考

1.如前面小的所举之例，B是刚好经过而性交了A。(大大意思是225?)
2.B是在C准备要绑A的时候就发现了。(大大意思是222?)
3.B是在C准备要绑A的时候就发现了，并且暗中帮忙C，而C之所以会离开也是B使计造成，使得自己能有机会性交A(222?)。

下面是引用 luciferydog 于 2012-05-25 00:25 发表的 :
另外补充下，黄老师的意思是
1.行为人"利用"第3人之强制行为
2.完全实现强制性交
3.构成要件，仍然该当加重强制性交

您可以考虑下
1.的"利用"
2."完全"实现 "强制"性交
3."加重"强制性交

的精确意思为何??????????

大大的意思还是太执着于将购成要件分开来看，就像实务上认为未遂犯为实行构成要件之时为未遂一样，不太认同。

下面是引用 TJQAZ 于 2012-05-25 09:30 发表的 :
不才觉得~   以前读性自主都随便快看，看太入迷会引发遐想   呵呵~
林师跟黄师的见解应该差不多~ 当然两位都是大师级的
221->222第三项 及225 此因客体为精神、身体障碍或其他心智缺陷之人
其区别应非以性自主能力为断~而应以221手段之态样
林东茂老师的讲义还说:行为人以外之第三人捆绑被害人，而由行为人加以性交也属225身心障碍或其他相属之情形
.......

大大的论点问题在于，例如加重窃盗罪为何要在失火及水灾之际偷窃加重其刑?
本身即在于其法益侵害重大，就像趁火打劫恶行重大一样，趁被害人被第三人捆绑而将之性交，不就等同趁火打劫一般?
若将其理解为225?不就等于多个立法漏洞?

以上，有错误还请多多指导。

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下面是引用 stephen0817 于 2012-05-26 22:42 发表的 :

大大的论点问题在于，例如加重窃盗罪为何要在失火及水灾之际偷窃加重其刑?
本身即在于其法益侵害重大，就像趁火打劫恶行重大一样，趁被害人被第三人捆绑而将之性交，不就等同趁火打劫一般?
若将其理解为225?不就等于多个立法漏洞?

楼主大~ 不才认为黄师的构成要件不可分性观点~ 仍是要审酌行为人之客观行为为出发点。加重窃盗罪之趁火打劫乃立法形成自由。
至于222第三项跟225亦同~
受害人被第三人捆绑，若行为人利用其不能抗拒而为性交(并无强制手段)，就行为人而言，其该当何罪??(不才认为是225)
盖因225之要件乃对不能或不知抗拒之人
如此立法，反而填补222第三项之漏洞，盖因222需着力于221强制手段方有成罪之可能性。

黄师之见解以不才认知分析~(没书@@")
黄荣坚老师的"构成要件本身具有不可分性"
故行为人利用第三人之强制行为而完全实现强制性交只完整构成要件，
仍然该当加重强制性交
不知楼主大对标示的地方是否有注意到~   不才看法认为黄师认行为人尚须实现强制性交之构成要件，而并非性交之要件~
不才举个例子~
强盗罪~其要件乃使被害人无法抗拒，若现第三人下药使被害人不能抗拒，行为人拿取身上财物，这样要算强盗罪还是窃盗罪??

这让我想起一部港片~   被害人(坏人中毒即将死亡)，路过几名小鬼扒光其伤上所有财物。   (爱乱联想~呵呵)
L大的文都有其意义或启发~   不才能力不足~

----有错很大的字修一下~ 呵呵~

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1.由于小的很没念刑法，所以对黄老师的"构成要件本身具有不可分性"，没有印象了(可能小的本来就不用功 哈哈)，可以请大大再说明下吗   感谢

2.其实，大大可以想想我下面举的例子：
A   甲在乙的饮料中下药，使乙昏迷，并性交之。
B   丙在乙的饮料中下药，使乙昏迷，甲性交之。
C   乙在乙的饮料中下药，使乙昏迷，甲性交之。

小的想法是，A的情形才是221要规范的，BC都是225，因为BC都是趁火打劫，而A则是火就是甲放的。

至于的确有的学说会认为
行为人以外之第三人捆绑被害人，而由行为人加以性交！应该该当221。

小的则认为那是对题目强制程度的说明不一致所造成的，比如丙仅绑住了乙手，而甲趁机去性交乙，当要着手之际乙仍有扭动身体抗拒，甲为了遂行性交目的，仍用己力使乙固定使自己容易进入。

上述情形不论是谁绑了乙，都不需要关心，因为在最后甲还是用了强制的行为！所以该当221。

可是如果乙本来就被第3人固定住了，甲根本不需要使用任何强制行为就可以进入，也就是说，甲从头到尾，只做了1个进入的动作(性交)。那么有什么理由将他跟从头到尾都有强制+性交的行为等价其观(刑法有明文区别221跟225的情形下)?????虽然2者的刑度是一样的......

以上仅供参考

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下面是引用 TJQAZ 于 2012-05-27 11:45 发表的 :

楼主大~ 不才认为黄师的构成要件不可分性观点~ 仍是要审酌行为人之客观行为为出发点。加重窃盗罪之趁火打劫乃立法形成自由。
至于222第三项跟225亦同~
受害人被第三人捆绑，若行为人利用其不能抗拒而为性交(并无强制手段)，就行为人而言，其该当何罪??(不才认为是225)
盖因225之要件乃对不能或不知抗拒之人
.......

加重窃盗罪之趁火打劫乃立法形成自由。
至于222第三项跟225亦同~

虽然立法形成自由在实务上常常被拿来乱搞，但加重窃盗罪应是以保障法益及行为人恶性来作出发，而非归类为立法形成自由。
大大把221.225之区分从构成要件来作区分我认为个人认为不妥，所有的法条区分都应以保障法益作出发点再往下细想。
例如窃盗罪和侵占罪，从构成要件下去看就是一个破坏持有一个易持有为所有，但这些都是从保障法益下去作出发点。
从保护财产法益再去区分保护窃盗罪的持有支配关系和侵占罪的仅保护所有权，大大要如何从构成要件下去区分?从大大的角度下去看结果皆会是"立法形成自由"


受害人被第三人捆绑，若行为人利用其不能抗拒而为性交(并无强制手段)，就行为人而言，其该当何罪??(不才认为是225)

一个例子，第三人持枪胁迫被害人替行为人口交，从大大的论点来看，亦是225，但这结果显然而非。
还是要从保障法益下手，221最基本的就是保障性自主，应无疑虑。
225保障的法益亦同，但由于225之被害人的性自主能力是没有的或是有瑕疵的(本身之精神障碍或是肢体障碍)，但绝非是其他外力所造成，换言之一定要被害人之性自主为被侵害，如果被害人知道自己性自主能力被侵害应是该当221而非225。
例如，一个精神障碍者被性交，如果他知道自己的性自主权利被侵害，仍该当221；反之，225。
因为不能解释为何只有221有加重是由而225没有，只有加重结果。这表示221保障的是有性自主权的人，225则是保障无性自主或有瑕疵之人。

下面是引用 luciferydog 于 2012-05-27 12:27 发表的 :
1.由于小的很没念刑法，所以对黄老师的"构成要件本身具有不可分性"，没有印象了(可能小的本来就不用功 哈哈)，可以请大大再说明下吗   感谢
2.其实，大大可以想想我下面举的例子：
A   甲在乙的饮料中下药，使乙昏迷，并性交之。
B   丙在乙的饮料中下药，使乙昏迷，甲性交之。
乙在乙的饮料中下药，使乙昏迷，甲性交之。
.......

1.于小的很没念刑法，所以对黄老师的"构成要件本身具有不可分性"，没有印象了(可能小的本来就不用功 哈哈)，可以请大大再说明下吗   感谢

黄荣坚老师他叫作相续之共同正犯(承继之共同正犯)
行为人在其他犯罪人为犯罪行为的过程中，基于对其它犯罪人先前已经实施之行为的认知，加入其后续犯罪行为的共同实施。
重点在于有强制行为的认知，再加入犯罪。

A   甲在乙的饮料中下药，使乙昏迷，并性交之。
222
B   丙在乙的饮料中下药，使乙昏迷，甲性交之。
甲知道吗?这才是重点。知道:222。反之:225
C  乙在乙的饮料中下药，使乙昏迷，甲性交之。
乙使自己昏迷的目的?
弱目的是让甲性交:不成罪
目的其它:甲要有认知乙有下药:222。甲无认知:225



以上，纯粹个人想法，有错还请多多教导。

补充:非一定要作强制行为才可符合221。
例如:我把我自己绑起来读书(随便假设)，是为了读书不是为了被别人桶屁眼，若有人利用我这个情况对我性交，仍该当221
因为构成要件不可分，且行为人恶性仍然重大(趁火桶屁眼)

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首先~ 不才会以立法形成自由~   就是因为认为你已经进入比较推论法去类推解释法条~
如下~

下面是引用 stephen0817 于 2012-05-26 22:42 发表的 :
大大的论点问题在于，例如加重窃盗罪为何要在失火及水灾之际偷窃加重其刑?
本身即在于其法益侵害重大，就像趁火打劫恶行重大一样，趁被害人被第三人捆绑而将之性交，不就等同趁火打劫一般?
若将其理解为225?不就等于多个立法漏洞?

这里你认为趁火打劫恶性极大~ 属"加重" 窃盗，故在趁机对人性交也应属加重之性质~
法条文并没有这样的解释，而你却以趁火窃盗加重，来类推解释所有趁火打劫恶性皆应属应"加重"性处罚
刑法条文本来都是立法形成自由~
举个例子~ 行为人趁被害人熟睡，盖布袋猛打，造成被害人受伤。   这里也是趁人不备~但有加重否??  

下面是引用 stephen0817 于 2012-05-29 11:52 发表的 :
从保护财产法益再去区分保护窃盗罪的持有支配关系和侵占罪的仅保护所有权，大大要如何从构成要件下去区分?从大大的角度下去看结果皆会是"立法形成自由"

呵呵~   你真聪明~   这两罪当然都是保护财产法益~   但立法上在构成要件予以区分~ 不然要如何解释与适用??

下面是引用 stephen0817 于 发表的 :
一个例子，第三人持枪胁迫被害人替行为人口交，从大大的论点来看，亦是225，但这结果显然而非。
.......

这里你犯下一个错误的讨论问题?? 那就是不才的观点，不是由你推论的~ 你举的例子~显然可见第三人帮助强制行为而与行为人有犯意之联络行为之分担(共同正犯)，纵未有之，行为人亦已知且第三人有帮助强制行为(构成要件之一部)   不才不可能去论到225~ 所以你已进入先入为主，主观凌驾客观~
不才的举例是思考选择性~ 并没去做推论你的结论~

下面是引用 stephen0817 于 发表的 :
还是要从保障法益下手，221最基本的就是保障性自主，应无疑虑。
225保障的法益亦同，但由于225之被害人的性自主能力是没有的或是有瑕疵的(本身之精神障碍或是肢体障碍)，但绝非是其他外力所造成，换言之一定要被害人之性自主为被侵害，如果被害人知道自己性自主能力被侵害应是该当221而非225。
例如，一个精神障碍者被性交，如果他知道自己的性自主权利被侵害，仍该当221；反之，225。
因为不能解释为何只有221有加重是由而225没有，只有加重结果。这表示221保障的是有性自主权的人，225则是保障无性自主或有瑕疵之人。

你这段不才没意见(也不想有意见)~ 因为你只是在推翻你一开始PO林东茂师的见解如下

下面是引用 stephen0817 于 发表的 :
酒醉不醒人事是225?还是222....?林东茂老师的讲义还说:行为人以外之第三人捆绑被害人，而由行为人加以性交也属225身心障碍或其他相属之情形，真的看不懂

综上~ 不才能力不足，可能误导你~ 不便再有所说明~   你就忘了不才所说的~

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唉，别这样，刑法讨论本来就会有争议，多数说跟少数说本就无对错，有对错不就下定论了?

立法理由给您参考:
理由    　　一、第一项序文「左列」一语，修正为「下列」。
　　二、八十八年四月二十一日修正前之准强奸罪系奸淫未满十四岁女子，修正后原条文第一项第二款之要件为「十四岁以下」，本罪既在保护欠缺意识男女之性自主权，则关于意识能力之有无，宜与刑法体系相契合，故修正「十四岁以下」为「未满十四岁」。


网路打字容易得罪人，在这先跟你说声抱歉，如果不是打字而是面对面讨论，也许会讨论很愉快。

感谢你和D大的热心回覆，给小弟上了很多课，这题就到此为止啰

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加入其后续犯罪行为的"共同实施"

本题是您的理解与黄老师有不一致，而不是黄老师认为本题也该当221及222！

您可以直接当面问黄老师请他解释，他人超好，也不会管您是哪里的！

另外如果不要强制就可以该当221，那么要如何解释221的下列构成要件：对于男女"以"强暴..............或其他违反意愿之"方法"而.....

按刑法第1条乃罪刑法定主义，法律既然明定此乃入人于罪之要件，如何能靠解释而使该要件消失?????(您可以引出任何1个教授刑法分则表明221不需要强制为要件的见解或是实务见解供参考吗??小的在此先谢过了)

小的能说的也这么多了 毕竟小的懂的很少。

以上仅供参考

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唉 我提到黄老师的见解只是在提说行为人会先该当221.....因为222要先着手于221.....我没说黄老师也认为该当222....222只是我照着老师和我自己对刑法的理解，我认为我的讲法会通，你可以认为我的想法是狗屁不通，虚心受教。
希望大大真的懂我在说什么再来批判我，我会很谢谢你

D大:这题就结束吧

再扯下去扯不完，真不好意思

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那么小的就直接了当明白说了吧

黄荣坚不可能认为该当221！

因为所谓的承继之共同正犯就是共同正犯！
而我们所讨论的通通是指行为人利用第3人或被害人自己的行为而加以性交，行为人并没有于第3人强制行为尔后再加入跟第3人共同实施而成为共同正犯。

这就是您跟我一直没能在同1件事情上论述的差别！

如果题目是A于B绑了C之后，始与B生共同犯意联络，从而A性交C，那么就算B没有性交C，只有A性交C，A也该当221！

这才是黄荣坚要讲的意思！

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不才考虑好久~到底要不要再说明~

第一、就如同楼主你所说~ 讨论本来就可能有意见相左时~   但楼主你的问题并不是在意见相佐，而是彼此认知上不同~(不才感觉)
不知道不才哪一段论述，造成你一直用其他法条来类推解释=>罪刑法定原则之类推适用之禁止(除类推有利于行为人)。
而我以为用立法形成自由你就会回归原本要讨论的范围，但事实上你并非如此。
就你所举的趁火打劫窃盗而成加重窃盗，为何你不举车站阜头犯之而加重窃盗呢?事实上你已经在类推适用~

第二、本题一开始就是第三人与行为人，如果是共同正犯或间皆正犯抑或正犯后正犯。问题一开始就该说明是共同正犯甲或正犯甲等~
而不会去用所谓第三人(就是与行为人毫无关系之人)，这边是刑总概念，跟此题要讨论刑分各罪在要件上有何区别，压根没关联。

第三、不才一直以犯罪行为人单数去说明，楼主大你原PO内容亦是如此，结果黄师来个第三人(<---真正来乱滴)而其意思竟是共同正犯@@"

第四、楼主你对不才的回覆如果不知道意思(不才也是人会打错或恍神)，应该可以用设问法??或反问法??厘清自己盲点~
如果不才不会，不才会直接回覆不会。
不才举例
一、行为人单数 甲   以下皆问甲刑责?
1.乙将被害人捆绑后意图勒赎便到远处打电话，甲恰逢经过，见被害人被捆绑而以性交??----------->225
2.乙将被害人捆绑后意图勒赎便到远处打电话，甲恰逢经过，见被害人被捆绑而仍以强制手段性交??----------->221->222

二、行为人复数甲乙
1.乙将被害人捆绑意图勒赎，然甲与乙早有计画，殊不知甲见被害人姿色不差，遂予以性交??----->甲221->222第三款(捆绑乃两人合意为勒赎之强制行为，共犯愉越)
2.乙将被害人捆绑意图勒赎，然甲与乙早有计画，甲见被害人姿色不差，遂与乙予以性交??----->甲乙---->221->222第一款
3.乙将被害人捆绑意图勒赎，然见乙刚刚不肯配合捆绑，于捆绑后，遂找一名白痴将被害人强奸??------->乙221->222第三款之间皆正犯
4.乙为黑道老大....................甲为其小弟.......??--------------->乙221->222第三款 甲221->222第三款正犯后正犯

PS.基本上两人以上共同犯之本来就是加重强制性交~

以上有错再请指正~~3Q~

PS.讨论本教相互成长~ 激发思考~   只不过讨论偏离越大~   不才觉得，应该就是有问题了~~   而不才的说明好像比较容易造成你的误解，所以才认不适合有所见解~

还有没有要批判你~   只是认知差异扩大~   又不知道问题出在在哪?? 讨论下去也无济于事   ^^

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这题好像很难吼~~

不过庵老师说222送你2个字：加重
              225送你2个字：乘机
生望师曰：练若如师般举重若轻，欲费时日几何?
师答：要非20冬，19载亦可~

可以不要拼师、靠师了吗=.=
老师们可以举重若轻，一口清气上穹苍，一口浊气下黄泉
我们还在扎马步，所以~请把老师们请回家嘿
-----------------------------------------------------------------分开线----------------------------------------------------------------------------

不怪乎铜鞋们会雾沙沙~
给个连检察官也会弄错案例给大大们SEE SEE

台湾高等法院刑事判决99年度上诉字第3926号~节文如下
前略
二、论罪科刑之理由：
(一)按如数行为于同时同地或密切接近之时地实施，侵害同一之
  法益，各行为之独立性极为薄弱，依一般社会健全观念，在
  时间差距上，难以强行分开，在刑法评价上，以视为数个举
  动之接续施行，合为包括之一行为予以评价，较为合理，则
  属接续犯，而为包括之一罪（参最高法院八十六年台上字第
  三二九五号判例意旨）。本案被告于九十八年五月三十日中
  午十二时许，先对Ａ女施以强暴手段，而对Ａ女为口交之性
  交行为，进而再对Ａ女施以强暴手段，欲将阴茎插入Ａ女之
  阴道，因故未得逞，遂以其阴茎在Ａ女之阴道外面摩擦等犯
  行，均系被告对同一被害人即Ａ女在时间、空间紧密之情况
  下接续而为前开行为，应评价为接续犯，论以一罪。核被告
  所为，系犯刑法第二百二十二条第一项第三款、第二百二十
  一条第一项之对心智缺陷之人犯强制性交罪。
(二)公诉意旨原认定被告系犯刑法第二百二十五条第一项之乘机
  性交罪，嗣经公诉人于原审当庭变更为同法第二百二十二条
  第一项第三款、同条第二项之对心智缺陷之人犯强制性交既
  遂、未遂罪，本院自无庸再依刑事诉讼法第三百条之规定变
  更起诉法条。
后略~
-----------------------------------------------------------------------------分开线-----------------------------------------------------------------
看到检察官都会弄错，心情有没好一点@.@

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221=行为非价(侵害意思自由)+结果非价(侵害身体法益-性自主)
225=行为非价(未侵害意思自由)+结果非价(侵害身体法益-性自主)

行为、结果分段观察法....

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