正犯与共犯、既遂与未遂、作为与不作为

《刑法自编题》
一日，周芷若见张无忌独自一人漫步于光明顶，欲上前攀谈却因由爱生忿恨而起了争执。刹时间，周、张两人徒手便互殴了起来。而此时，峨眉派掌门灭绝师太，素知 ..

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下面是引用 洪法 于 2011-02-10 21:57 发表的 正犯与共犯、既遂与未遂、作为与不作为:
《刑法自编题》
一日，周芷若见张无忌独自一人漫步于光明顶，欲上前攀谈却因由爱生忿恨而起了争执。刹时间，周、张两人徒手便互殴了起来。而此时，峨眉派掌门灭绝师太，素知其爱徒芷若对其言听计从、绝不忤逆，不仅不上前阻止两人，还将能断金削玉的倚天剑抛予芷若。果不期然，不一会张无忌便身中数剑，淌血倒了下来。芷若一时心软，转身欲离开，然一旁的灭绝见状却趋前夺走倚天剑，横剑疾往张无忌刺去。说时迟那时快，赵敏即时出现，手握屠龙刀格挡了下来，张无忌幸免未死。
试就侵犯生命法益的范围检讨，周芷若与灭绝师太的刑责如何。

以下论罪纯就题目之范围论述：
周：
客观伤害，主观不明，但至少有伤害故意，又无阻却违法及罪责事由，成立伤害罪。
灭：
1.丢剑：客观帮助，主观不明，但至少有帮助伤害故意，又无阻却违法及罪责事由，成立伤害罪的帮助犯。
2.疾刺：主观不明，但至少有伤害故意，客观未遂，又无阻却违法及罪责事由，成立杀人罪的未遂犯。
3.竞合：论以杀人罪的未遂犯。(「XX关系」...忘记了)

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小的看法小小不同：
周：
客观伤害，主观不明，但至少有伤害故意，又无阻却违法及罪责事由，成立伤害罪。
→1.主观不明，罪疑为轻，顶多为过失。但依题意乃为互殴，故应认为有伤害故意。
2.因果关系不明：依题，『倚天剑抛予芷若。果不期然，不一会张无忌便身中数剑』，
  并未说明张无忌所中数剑乃周或灭之行为所致。无其他证据证明时应认为仅能成立未
  遂。  
灭：
1.丢剑：客观帮助，主观不明，但至少有帮助伤害故意，又无阻却违法及罪责事由，成立伤害罪的帮助犯。
→（1）灭『将能断金削玉的倚天剑抛予芷若』，主观有帮助故意。
2.疾刺：主观不明，但至少有伤害故意，客观未遂，又无阻却违法及罪责事由，成立杀人罪的未遂犯。
→ 主观不明，但至少有伤害故意；罪疑为轻，未证明主观认知前，仅能成立伤害罪未遂
犯。

3.以上均属身体法益之讨论。无侵害生命法益之适用，故本题中周与灭就侵犯生命法益讨
论，均无刑责。
4.依罪刑法定原则，本题应适用元刑律，故以上讨论仅供参考。

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周：
客观伤害，主观不明，但至少有伤害故意，又无阻却违法及罪责事由，成立伤害罪。
→1.主观不明，罪疑为轻，顶多为过失。但依题意乃为互殴，故应认为有伤害故意。
2.因果关系不明：依题，『倚天剑抛予芷若。果不期然，不一会张无忌便身中数剑』，
  并未说明张无忌所中数剑乃周或灭之行为所致。无其他证据证明时应认为仅能成立未
  遂。  
1.主观不明，是指不知道是伤害故意还是杀人故意。
2.嗯.....题目有提到「身中数剑」、「芷若一时心软，转身欲离开，然一旁的灭绝见状却趋前夺走倚天剑」，应可判断是当时持剑者为周，而张为其所伤。

灭：
1.丢剑：客观帮助，主观不明，但至少有帮助伤害故意，又无阻却违法及罪责事由，成立伤害罪的帮助犯。
→（1）灭『将能断金削玉的倚天剑抛予芷若』，主观有帮助故意。
2.疾刺：主观不明，但至少有伤害故意，客观未遂，又无阻却违法及罪责事由，成立杀人罪的未遂犯。
→ 主观不明，但至少有伤害故意；罪疑为轻，未证明主观认知前，仅能成立伤害罪未遂
犯。
嗯......这边我写错了，前后矛盾

3.以上均属身体法益之讨论。因侵害生命法益之适用，故本题中周与灭就侵犯生命法益讨
论，均无刑责。
4.依罪刑法定原则，本题应适用元刑律，故以上讨论仅供参考。[/quote]
 按常理，题目若未提及时间或地点，应认为是我国人在国内犯罪，故有我国刑法之适用。



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http://www.cnnovels.net/wx/jingyong/yttlj/022.htm
第二十二章　群雄归心约三章
...忽听得灭绝师太厉声喝道：「芷若，一剑将他杀了！」当年
周芷若跟张三丰前赴武当山，张三丰以武当山上并无女子，一切诸多不便，当下挥函转介，
投入灭绝师太门下...
我查原着,确定有教唆杀人(刑法29)

今天看到理律事所 宋XX中国时报A15夜郎自大的法律见解
内述在大陆地区犯罪有管辖权是荒谬.....
所以啦~
我支持法务部及冰咖啡见解,反正我今年应不会去大陆
有时候要选边站

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《倚天屠龙记》   第二十二章　群雄归心约三章
张无忌倒转剑柄，向周芷若道：「周姑娘，贵派的宝剑，请你转交尊师。」周芷若望向师父，只见她神色漠然，既非许可，亦非不准，一刹那间心中转过了无数念头：「今日局面已然尴尬无比，张公子如此待我，师父必当我和他私有情弊，从此我便成了峨嵋派的弃徒，成为武林中所不齿的叛逆。大地茫茫，教我到何处去觅归宿之地？张公子待我不错，但我决不是存心为了他而背叛师门。」
忽听得灭绝师太厉声喝道：「芷若，一剑将他杀了！」当年周芷若跟张三丰前赴武当山，张三丰以武当山上并无女子，一切诸多不便，当下挥函转介，投入灭绝师太门下。她天资甚是聪颖，又以自幼惨遭父母双亡的大变，刻苦学艺，进步神速，深得师父钟爱。
这七年多日之中，师父的一言一动，于她便如是天经地义一般，心中从未生过半点违拗的念头，这时听到师父蓦地一声大喝，仓卒间无暇细想，顺手接过倚天剑，手起剑出，便向张无忌胸口刺了过去。张无忌却决计不信她竟会向自己下手，全没闪避，一瞬之间，剑尖已抵胸口，他一惊之下，待要躲让，却已不及。周芷若手腕发抖，心想：「难道我便刺死了他？」迷迷糊糊之中手腕微侧，长剑略偏，嗤的一声轻响，倚天剑已从张无忌右胸透入。周芷若一声惊叫，拔出长剑，只见剑尖殷红一片，张无忌右胸鲜血有如泉涌，四周惊呼之声大作。
..............................................................................................................................................
果如原着中灭绝所说︰「芷若，一剑将他杀了！」个人提出下列几个问题：
1.灭绝素知芷若对其绝不忤逆，抛剑可否解为命令？是否为幕后意思支配？
2.于互殴打斗中之双方，抛予致命武器给其中一方，是否为引起犯罪决意？
3.抛剑给爱徒是帮助行为？还是避难行为？师父有无保证人地位？或义务？
4.灭绝先前的共犯故意，与之后的着手故意如何处理？并罚？从重？或是？
5.芷若有无中止之适用？教唆仅能以言词为之？用致命武器攻击必有杀意？

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下面是引用 洪法 于 2011-02-13 00:16 发表的 :
《倚天屠龙记》   第二十二章　群雄归心约三章
张无忌倒转剑柄，向周芷若道：「周姑娘，贵派的宝剑，请你转交尊师。」周芷若望向师父，只见她神色漠然，既非许可，亦非不准，一刹那间心中转过了无数念头：「今日局面已然尴尬无比，张公子如此待我，师父必当我和他私有情弊，从此我便成了峨嵋派的弃徒，成为武林中所不齿的叛逆。大地茫茫，教我到何处去觅归宿之地？张公子待我不错，但我决不是存心为了他而背叛师门。」
忽听得灭绝师太厉声喝道：「芷若，一剑将他杀了！」当年周芷若跟张三丰前赴武当山，张三丰以武当山上并无女子，一切诸多不便，当下挥函转介，投入灭绝师太门下。她天资甚是聪颖，又以自幼惨遭父母双亡的大变，刻苦学艺，进步神速，深得师父钟爱。
这七年多日之中，师父的一言一动，于她便如是天经地义一般，心中从未生过半点违拗的念头，这时听到师父蓦地一声大喝，仓卒间无暇细想，顺手接过倚天剑，手起剑出，便向张无忌胸口刺了过去。张无忌却决计不信她竟会向自己下手，全没闪避，一瞬之间，剑尖已抵胸口，他一惊之下，待要躲让，却已不及。周芷若手腕发抖，心想：「难道我便刺死了他？」迷迷糊糊之中手腕微侧，长剑略偏，嗤的一声轻响，倚天剑已从张无忌右胸透入。周芷若一声惊叫，拔出长剑，只见剑尖殷红一片，张无忌右胸鲜血有如泉涌，四周惊呼之声大作。
..............................................................................................................................................
.......

1.灭绝素知芷若对其绝不忤逆，抛剑可否解为命令？是否为幕后意思支配？
抛剑＝助力，喝道才是支配。

2.于互殴打斗中之双方，抛予致命武器给其中一方，是否为引起犯罪决意？
工具的决意思全支配在间接正犯身上，且从只看得出来易有杀人之犯意。

3.抛剑给爱徒是帮助行为？还是避难行为？师父有无保证人地位？或义务？
抛剑之帮助行为，避难是不能，因为没有避难情状及意思。保证人地位应该
没有，韩愈说：师者传道授业解惑也！所以．．．．．。

4.灭绝先前的共犯故意，与之后的着手故意如何处理？并罚？从重？或是？
用接续犯。

5.芷若有无中止之适用？教唆仅能以言词为之？用致命武器攻击必有杀意？
中止是既了之下，应所为乃积极之中止行为！

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下面是引用 Dragon-Q 于 2011-02-16 20:33 发表的 :


3.抛剑给爱徒是帮助行为？还是避难行为？师父有无保证人地位？或义务？
抛剑之帮助行为，避难是不能，因为没有避难情状及意思。保证人地位应该
没有，韩愈说：师者传道授业解惑也！所以．．．．．。

误想避难?
保证人地位?
古云：一日为师，终身为父！所以............

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下面是引用 创梦之神 于 2011-02-17 13:50 发表的 :
 

误想避难?
保证人地位?
古云：一日为师，终身为父！所以............

勿想避难也不可能，因为他连避难意思都没有！至于保证人地位
谈不到啦～因为风险看不到！

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下面是引用 Dragon-Q 于 2011-02-17 17:38 发表的 :


勿想避难也不可能，因为他连避难意思都没有！至于保证人地位
谈不到啦～因为风险看不到！

对喔
谢谢解惑，应无避难

不过保证人地位
师父，为父，亦为武林前辈
为师父，最近亲属关系
同门武林前辈，事实上专业承担?
(武林法理参照)

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下面是引用 创梦之神 于 2011-02-17 20:54 发表的 :
 

对喔
谢谢解惑，应无避难

不过保证人地位
师父，为父，亦为武林前辈
为师父，最近亲属关系
同门武林前辈，事实上专业承担?
(武林法理参照)

说到保证人地位，顺便一问：何谓保证人地位？其是否有违罪行法定原则？

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下面是引用 冰咖啡 于 2011-02-17 23:22 发表的 :



说到保证人地位，顺便一问：何谓保证人地位？其是否有违罪行法定原则？

严格贯彻＝有！
因为光指条文只有依法令（15I）跟危险前行为（15II）！

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下面是引用 冰咖啡 于 2011-02-17 23:22 发表的:

说到保证人地位，顺便一问：何谓保证人地位？其是否有违罪行法定原则？

(一)何谓保证人地位
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具备保证人地位，始生作为义务，成立不作为犯
易言之
欲成立不作为犯，需有作为义务，然作为义务，以保证人地位为断

昨天凌晨就想要回有关保证人地位
没想到想了好几天，又查阅资料
竟然还是不知道怎么简述之
可见得我根本不了解其涵义

深夜想到头痛，只好先去睡
早上才能再度整理逼迫硬回
然而还是不知道回得对不对
提出拙见不吝赐教谢谢

ps.看就知道，这哪是保证人定义啊
不知道哪位高人愿意指点一下谢谢


(二)其是否有违罪行法定原则？
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下面是引用 Dragon-Q 于 2011-02-18 01:22 发表的 :

严格贯彻＝有！
因为光指条文只有依法令（15I）跟危险前行为（15II）！

冰咖啡: ^^ 我比较好奇的是，实务上是否接受学理上所谓的通说？

法官应该无所谓接收不接受吧
任何人当法官，都是个案衡量
没有一定要采肯定否定或哪家学说
主要是能不能解决目前所审理案件
例如老师有说过，法官看哪一方比较需要保护，就用肯定或否定见解
当然若是碰到罪刑法定，在裁量上，空间就小到只能用合宪解释
然而律师更是以当事人为主，连没道理的胡说也必须使用
以上职业我都没担任过，
仅提出拙见不吝赐教谢谢

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不好意思，我想借转题目，给朋友做。



打扰啰～～

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5楼的洪法大大提出的问题果然是好题目啊!
我要好好的跟朋友研究看看!
谢谢你的分享^^

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