本次地特四等政风的刑法考题改写(教唆与帮助并存的教唆犯)

小的这次虽然有报名但是却偷懒偷很大，没有去练笔，白白给考选部赚了一笔，让国库增加一点点点点...
不过据友人转述，本次刑法有一题先教唆后帮助的题目，小的思考了一下，恳请指正：

甲乙争执，甲心生怨恨故预谋杀乙，一日 ..

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甲的部份叫做共犯之竞合：他有刑法29叫唆与30帮助之行为，
当然教唆会吸收帮助！还有可以论187加重持有危险物品罪！

当然释字109应该用不到，因为题目没有给『事先谋议』，或
犯罪支配论功能支配的部份！

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一点不同的意见供参:
我个人倾向认为,题目已经写到"甲心生怨恨故预谋杀乙"了,最好还是要探讨一下这样算不算是有"自己犯罪之意思",再接着带出实务上的主客观择一的看法
当然,"甲心生怨恨故预谋杀乙"算不算是自己犯罪之意思本来就可以讨论
退一步言,有"自己犯罪之意思"是不是就应该成立正犯,也有讨论空间

但是毕竟本题有写到犯罪主观要件的文字已经够少了,所以就算认为本案并不成立共同正犯,"甲心生怨恨故预谋杀乙"这10个字最好还是不要轻易放过

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甲教唆丙杀乙→271+29(吸收30)
甲提供枪→187
「甲心生怨恨故预谋杀乙」
最多写一个预备杀人而已吧！记得上课老师说自已不要把题目想的太复杂，只会把自已搞疯，不过有多于时间可以拿出来讨论称板面也不错

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仍然是个人意见供参,

如果采实务的主客观择一理论并认定本案有自己犯罪的意思的话,就不会认为只是预备杀人而已,而这刚好是实务见解最被诟病的地方

同样是预备杀人的结论,如果能写出"虽然实务见解认为成立杀人罪,但本文因为如何如何所以认为仅成立预备杀人"自然会是比较好的答案

当然,一切可能的答案都要在写考卷时间许可的前提下来取舍,只不过我个人向来认定实务见解的配分都不轻就是了,囧

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下面是引用 qqmanko 于 2010-12-21 23:58 发表的 :
甲教唆丙杀乙→271+29(吸收30)
甲提供枪→187
「甲心生怨恨故预谋杀乙」
最多写一个预备杀人而已吧！记得上课老师说自已不要把题目想的太复杂，只会把自已搞疯，不过有多于时间可以拿出来讨论称板面也不错

 嗨，小女子才疏学浅，看完大大们的见解之后，有两点小小的疑问

一、预谋=预备？


二、甲如果评价为「正犯」，那丙不就「不成罪」喽。不可能甲、丙都是正犯吧＠＠这似乎不符合逻辑。
即甲为正犯，丙呢？？正犯、共犯或不成罪？

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丙杀人既遂罪。
甲教唆杀人既遂罪。
甲提供枪枝仅为帮助犯，盖尚未提升到构成要件的行为，不成立正犯。
竞合：帮助犯为教唆犯之低度行为，因此教唆吸收帮助。甲仅论教唆杀人既遂罪。

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避免误会，补充说明一下：

先说明，这次考试题目还原如下：
甲、乙二人因故争吵，甲遂教唆丙杀害乙，得丙同意后，甲又借手枪一把供丙使用，丙即持该手枪将乙击毙。试论甲成立何罪？

1.原题目并没有「甲心生怨恨故预谋杀乙」，也不问丙的部分如何论处，所以是个很单纯的题目，不过题目改写就变得复杂了。

2.题目写到的「预谋」要怎么评价，答案是开放的。但如果讨论都不讨论，那考卷看起来跟自始无视那句话的考生就没有两样了。（那本题题目也不用改写，直接端原来的题目出来即可）

3.另，逻辑上甲、丙都是正犯并非不可能；而且（纵使）甲成立正犯，也不会得出丙不成罪的结论。

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1.原题目并没有「甲心生怨恨故预谋杀乙」，也不问丙的部分如何论处，所以是个很单纯的题目，不过题目改写就变得复杂了。

2.题目写到的「预谋」要怎么评价，答案是开放的。但如果讨论都不讨论，那考卷看起来跟自始无视那句话的考生就没有两样了。（那本题题目也不用改写，直接端原来的题目出来即可）

3.另，逻辑上甲、丙都是正犯并非不可能；而且（纵使）甲成立正犯，也不会得出丙不成罪的结论。

 感谢先辈的指教，那我懂了，我小小整理一下下：

一、「甲心生怨恨故预谋杀乙」这句话就可以认定「甲预备杀乙」，或者可以讨论？（讨论的必要性）

二、甲、丙都是正犯并非不可能＝甲、丙有可能都是正犯，依题意，丙杀人罪该当没问题，那甲：
(一)杀人罪之预备犯
(二)杀人罪之........犯

三、（纵使）甲成立正犯，也不会得出丙不成罪，这句话理由应该也是同上吧

也就是说「甲心生怨恨故预谋杀乙」可以讨论成「甲预备杀乙」，甲有「预备犯」的阶段，是吗？

那我会作笔记的，感谢寒大大的指导。

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这里是个好地方，好多与过去学不到的观念，这里都会提供

谢谢大家

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作个收尾的工作，一样是个人意见仅供参考，有甚么不妥或疏忽的地方就请板上的各位不吝指教了......Orz

一、如果照原来的题目的话……

1. 甲提供枪枝的行为可能成立杀人罪之帮助犯以及加重危险物罪
1.1.1. 丙271既遂
1.1.2. 甲为丙之杀人行为提供助力：271+30
1.2. 甲意图供自己或他人犯罪……：187
1.3. 甲一行为触犯数罪名，从一重处断：55

2. 甲教唆丙之行为，可能成立杀人罪之教唆犯
2.1. 丙271既遂
2.2. 丙之犯意由甲所引起：271+29

3. 教唆吸收帮助

二、如果是改过后的题目，基本上1跟2都一样，但从3以后建议改为……

3. 甲能否成立杀人罪之正犯？
3.1. 甲说：只要有自己犯罪之意思，纵未实行构成要件之行为，亦可成立正犯
3.2. 乙说：未实行犯罪构成要件之行为，不成立正犯
3.3. 自己决定要采哪一说（除非很有把握出题或改题的是那位实务界的老前辈，要不然应该是把甲说批一下再援引修法理由然后采乙说为妥）

4.结论：教唆+帮助、教唆吸收帮助

PS.
个人比较倾向将「甲心生怨恨故预谋杀乙」理解为甲有自己犯罪的意思，而不是预备杀人的故意。当然，把他理解成单纯的预备杀人的故意不是不行（毕竟题目都讲「预」谋杀乙了），但别忘了要检查一下客观要件是不是具备就是了（我是觉得不具备啦......）。基本上「甲心生怨恨故预谋杀乙」这句话并没有很明确，所以本来就会造成模棱两可的空间，不管是当作预备杀人的故意还是自己犯罪的意思来处理，多少都有点揣摩的意思，考试遇到这种情形的时候，如何尽力表现自己架构答案的能力反而比较重要。

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预谋不等于预备，预谋是不罚的行为。所以预谋在解题上没有讨论的必要。这是一个法学硕士说的。

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一点个人的建议,仍然是仅供参考瞜......^^

再次强调,我这整个讨论串都是纯粹从考试的观点来说---如果是我工作上看到书状上这样写,除非挑出来写可以多收费,要不然我也不会把它当一回事瞜......

考卷上,老师如果只是考单纯的教唆+帮助,那根本不需要多出那段话(直接像原始的题目那样出就好了),毕竟出题领的钱都一样,出题老师实在没有甚么多写赘字的诱因XD

从考试的立场来说,如果你在考场上看到了任何一句"多出来"的文字,你会选择放弃回应/当作没看到吗?对于楼上大大引述的硕士所言,我倒觉得考试时能写一句"预谋不等于预备，预谋是不罚的行为",也好过在考卷上完全不去提他呢......

我以前也觉得刑法题目的案件事实如果没有提到犯罪构成要件就可以不用理他,不过自从看了一些文章跟考古题后,我都强烈建议只要时间够宁愿多写的原则(我个人是即便是把7业答案纸都写满,也从来不会时间不够用的状况啦,会时间不够用的人当然要自己取舍瞜),反正多写基本上不会扣分

例1
许玉秀老师发表文章公布他90年律师出的题目,里面提到已婚人士"金屋藏娇"是要考生讨论通奸罪(这成语照汉武帝原始的用法根本不涉及性交固不待言......嗯,除非他异常早熟XD;从衍生意义来说,根据教育部成语辞典所言，这个成语后来的用法指「营建华屋给所爱的女子居住」或「纳妾」......,这和奸淫或性交也还有相当距离阿?那要不要举一反三顺便讨论重婚罪?)

例2
96年司法官考试的刑法第四题写到行为人把自己与前女友的「床第之私」摄影制成光碟并上网流传......还错字!竟然把床"笫"之私写成床"第"之私!有了这个纪录,我觉得看到改写过后题目,觉得老师是一时手残把"欲谋杀乙"误写成"预谋杀乙"都不算太过分了,囧

考场上看到多余的字,固然不能排除老师多写或是心里其实希望你当作没看到的可能性,但是为了把风险降到最低,题目的每一句话最好都还是不要轻易放过

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丙成立杀人
甲成立先教唆后帮助，前后两行为以不罚之后行为准用吸收关系，高度教唆吸收低度帮助
甲成立187罪，在271与187依55从一重处271

题外话：论释字可在帮助犯那论，区分是帮助而非共同正犯

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谢谢分享~

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