紧急避难 适当性 衡平性如何判断?

关于下列问题小弟想了好几个月...


甲拿刀抵住乙 要求乙开枪射死a  不然就要杀死乙  乙为了保住自己小命只好答应 但乙打击错误 射伤了b
乙对ab可否主张刑24I?



想法:

对b:

第一说:否定 就算射伤b 也并非可有效排除紧急危难的行为 因为甲要求乙射死a 并非射伤b 
             乙射伤b不具适当性

第二说:肯定 就乙开枪行为 是可 ..

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小的是坚持的少数说，所以不对的理由由小的来说，
至于对的理由就留给其他大大来说呗～～～

一、对b:
第一说:否定 就算射伤b 也并非可有效排除紧急危难的行为 因为甲要求乙射死a 并非射伤b乙射伤b不具适当性
→此说不可采之理由，射伤b是行为的结果，而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。
  又紧急避难系讨论行为人面临紧急避难的情状，与紧急避难之原因无关。故甲之要求于本说中不具说服理由。

第二说:肯定 就乙开枪行为 是可有效排除生命紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关且乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性
→此说不可采之理由，既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性无关，为何又用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断？
  既然要用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断，是否应承认既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性『有』关？

第三说 否定 就乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关虽客观上乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性但乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由，所谓紧急难意思，系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价，而非以行为人行为后之法益作为评价。既然肯定乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为，似乎即采肯定说。又以事后法益评价推论行为人主观上的认识似乎非主观要件之评价方式。

对a
第一说 肯定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此说不可采之理由（同上），未牺牲a之生命法益是行为的结果，而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。

第二说 否定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由（同上），所谓紧急难意思，系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价，而非以行为人行为后之法益作为评价。

以上是小的个人意见，敬请指导～

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下面是引用 sierfa 于 2010-03-23 11:35 发表的 :
小的是坚持的少数说，所以不对的理由由小的来说，
至于对的理由就留给其他大大来说呗～～～

一、对b:
第一说:否定 就算射伤b 也并非可有效排除紧急危难的行为 因为甲要求乙射死a 并非射伤b乙射伤b不具适当性
→此说不可采之理由，射伤b是行为的结果，而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。
  又紧急避难系讨论行为人面临紧急避难的情状，与紧急避难之原因无关。故甲之要求于本说中不具说服理由。

第二说:肯定 就乙开枪行为 是可有效排除生命紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关且乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性
→此说不可采之理由，既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性无关，为何又用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断？
  既然要用『事后』乙生命法益优与b的身体法益作判断，是否应承认既然乙开枪行为与事后打伤b与判断适当性『有』关？

第三说 否定 就乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为 至于事后打伤b与判断适当性无关虽客观上乙生命法益优于b的身体法益 具衡平性但乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由，所谓紧急难意思，系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价，而非以行为人行为后之法益作为评价。既然肯定乙开枪行为 是可有效排除紧急危难的行为，似乎即采肯定说。又以事后法益评价推论行为人主观上的认识似乎非主观要件之评价方式。

对a
第一说 肯定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益 具衡平性
→此说不可采之理由（同上），未牺牲a之生命法益是行为的结果，而紧急避难讨论的是紧急避难的行为。避难行为与避难结果分别为不同的构成要件不应混为一谈。

第二说 否定 客观上乙并未牺牲a之生命法益而保全自己生命法益   具衡平性
        乙主观上系欲牺牲a之生命法益 保全自己生命法益 欠缺避难意思
→此说不可采之理由（同上），所谓紧急难意思，系指行为人主观上认识紧急避难情状而有意防避该危难。故应以行为人之行为评价，而非以行为人行为后之法益作为评价。

.......

依阁下见解推论

以对b为例

既然阁下认为衡平性不以行为后之结果判断
这样避难行为的衡平性
只能以乙行为时的主观"牺牲a之生命法益 保全自己生命法益"来判断
避难行为的衡平性系于行为人的避难意思
客观事实与主观意思混淆  阁下见解似也不可采

对a
按照阁下见解推论  亦会发生客观事实与主观意思混淆


还是阁下对本题有其他周全的处理方式?
乙可否对ab主张24I?理由何在?

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不不不，既然是学说，小的只是试着提出反对的理由。
反驳反对的理由、肯定的理由以及结论，就留给其他大大补充。

小的期待诸位大大的指导～～

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1.被胁迫下的行为用24不如12
2.枪比刀威胁性大,24更不具说服力
3.24是即时的威胁,还有时间叫你开枪杀人

以上是本人直觉,没判例不信山头理论


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刀的距离如果够近，是比枪威胁性还要大的
12条无故意过失我也比较认同版主大的看法

不过也许也可以用59条去减轻处理
因为乙的状况是被利用为犯罪工具，应该视为间接正犯
紧急避难的状况应该是要有相当的急迫性，故应该不适用此题状况...

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下面是引用 cash821 于 2010-03-23 14:29 发表的 :
刀的距离如果够近，是比枪威胁性还要大的
12条无故意过失我也比较认同版主大的看法

不过也许也可以用59条去减轻处理
因为乙的状况是被利用为犯罪工具，应该视为间接正犯
紧急避难的状况应该是要有相当的急迫性，故应该不适用此题状况...

1认为乙无故意过失 明显是错误答案

2危难急迫性  不代表危难不具持续性 这不是正确的判断方式

况且   题目改成 甲要求乙在3秒内射杀a  又该怎么办

x1

乙对a开枪之行为该当刑法第271条第2项普通杀人未遂罪，且不能主张紧急避难而阻却违法，理由如下：
1.主观上，乙明知开枪行为会造成a死亡的结果，仍对其开枪，显有杀人之故意；客观上，a并未死亡，乙杀a之行为并未既遂，故该当本罪。
2.乙不能主张紧急避难而阻却违法。所谓紧急避难，是指行为人处于危急情状下，为了避免自己或他人之生命、身体、自由或财产上的紧急违难，而出于不得已，致侵害他人法益之行为，依刑法第24条第1项乃明文作为阻却违法性之规定。紧急避难之成立要件，依学理，分为避难情状、避难行为以及避难意思，分析如下：
2.1.客观要件：
2.1.1.避难情状：即指紧急危难。依题意，乙被甲拿刀抵住，并威吓若其不开枪杀死a，甲将会杀死乙，乙乃面对生命之紧急危难。
2.1.2.避难行为：依学理，紧急避难行为并须出于客观上不得已，且不能过当。进一步而言，是指避难行为须具有实效性、最后手段性及衡平性，且必须符合优越利益保护原则。依题示，乙并未死亡，故推论其行为具实效性；其面临生命威胁，就当时之情况，只有以伤害a的生命法益来换取自己的生命安全，故符合最后手段性；惟以伤害第三人之生命法益来救助自己生命法益，不符合法益权衡原则及优越利益保护原则。
2.2.主观要件-避难意思：指必须出于救助自己或第三人之生命、身体、自由或财产之意思而为避难行为。本题中，乙杀害a是为了救助自己之生命法益，故具避难意思。
2.3.综上，乙伤害a之生命法益来救助自己的生命法益，不符合避难行为之要求，故不能成立紧急避难。

乙对a开枪，却误中b之行为，该当刑法第284条第1项过失致伤罪，但可主张紧急避难而阻却违法，理由如下：
1.客观上，若非乙开枪误中b，b也不会受伤，故两者有因果关系。且乙开枪应注意不能误伤他人，应注意而未注意，违反客观必要注意义务，具行为不法；乙应能预见开枪可能导致误伤b结果，且能避免该结果，故具结果不法；主观上，乙开枪的目的客体乃是a而非b，且对于b受伤之结果欠缺意欲，故非故意。
2.乙可主张紧急避难而阻却违法，理由如下：
2.1.客观要件：
2.1.1.避难情状：同a之论述。
2.1.2.避难行为：依题示，乙并未死亡，故推论其行为具实效性；其面临生命危险，就当时之情况，只有以伤害a之生命法益来换取自己的生命安全，符合最后手段性，虽最终结果误伤b，但不影响其认定；而其以伤害他人之身体法益来救助自己之生命法益，具衡平性，且不过当。
2.2.主观要件-避难意思：乙出于救助自己之生命法益，而着手实行开枪之行为，具避难意思，不因其误中b而受影响。
2.3.综上，乙误伤b之身体法益而救助自己的生命法益，可主张紧急避难而阻却违法。




自己看了一遍......写得又乱又烂。个人对于紧急避难中，「避难行为」的子要件并不是非常了解，例如衡平性-法益权衡原则，跟不过当-优越利益保护原则，究竟是否相同？又必要性跟最后手段性，是否有区分之必要？......一堆问号。

顺便补充，对于紧急危难的「紧急性」，是指自己或他人生命、生体、自由或财产等法益，按照当时具体情况，有遭受侵害之危险存在，若行为人不立即采取避难措施，即可能伤失救助法益之机会。其判断标准在于危险是否有可能发展成实益损害，惟不必至面临千钧一发之际，始谓有紧急避难。

感谢u大出此题目，看来改天要重新研究一遍紧急避难了......

----------------补充-----------------
关于「不过当」，大大们应该有看过一个例子，讲医生为了救助病患之生命，强迫护士输血。学理上对于此案例之见解有争议，国内通说是认为此非适当的避难方法，不能主张紧急避难而阻却违法。然本题(开枪)与这例子其实情形有其相似之处。若今天甲只是叫乙伤害a，乙误伤b，乙对a能否主张紧急避难而阻却违法，不无争议。

---------------再补充----------------
林山田老师认为遭受强制之紧急避难，只须就利益衡量即可(优越利益保护原则)。

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一，其实乙用刑法１２条无故意过失不罚之行为，很怪没错！但若我在此后面加上
　　＂实务见解＂一句，动摇力蛮强的～～
二，学说上对于此案乙之行为大致是用其但可能性来＂阻却＂责任，附带紧急避难
　　之要件如下：
　　１现在急迫性：同以刑法２３条正当防卫之现在
　　２法益优越性：违狭义之比例原则，于保护法益与侵害法益之间为之衡量
　　３最小侵害性：乃行为人须出不得已之下为之行为，且须为选择侵害性最小之方
　　　法
　　４以上缺其中一点，不得主张紧急避难阻却违法，但依同条但书为宽恕罪责为之
　　　减免
小节：乙之行为乙学说上，可适用２４条但书宽恕罪责及责任之期待可能性，得知乙
　　　之行为于刑法上不具可非难性

至于甲之行为：间接正犯对于工具之打击失误
一实务上：工具于先前所言可知为刑法１２条无故意过失咦，故，对于工具之失误视
　　　　　同为甲之失误
二学说上：甲之行为乃于幕后具有意思支配犯罪整体过程之间接正犯，故对于工具之
　　　　　打击失误应为间接正犯之打击失误
三虽然结论相同，但切入点不同～竞和上（３０４／３０５法条竞合）＋（２７１－
　ＩＩ／２７６想像竞合）＝３０５＋２７１－ＩＩ应视情形想像竞合或数最并罚
---------------->隔岸观火也不错

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下面是引用 u911609 于 2010-03-23 10:01 发表的 紧急避难 适当性 衡平性如何判断?:
关于下列问题小弟想了好几个月...

甲拿刀抵住乙 要求乙开枪射死a  不然就要杀死乙  乙为了保住自己小命只好答应 但乙打击错误 射伤了b
乙对ab可否主张刑24I?

.......

关于紧急避难之衡平性部分，基于生命法益绝对保护原则，

所有生命在法律上均受相同保护，纵使是为救助他人生命，甚至是救助更多人的生命，乃不得牺牲生命，

故牺牲生命法益保全其他利益，是绝对不符合衡平性，依此乙之射杀行为不得主张紧急避难阻却违法。

上述为林钰雄对于衡平性：生命法益VS生命法益的说法。

蛮好奇，你的其他说是那些学者针对生命法益VS生命法益的说法？难道是主张此问题属强制性紧急避难的黄惠婷？

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下面是引用 凡思 于 2010-03-23 21:28 发表的 :


关于紧急避难之衡平性部分，基于生命法益绝对保护原则，

所有生命在法律上均受相同保护，纵使是为救助他人生命，甚至是救助更多人的生命，乃不得牺牲生命，

故牺牲生命法益保全其他利益，是绝对不符合衡平性，依此乙之射杀行为不得主张紧急避难阻却违法。

上述为林钰雄对于衡平性：生命法益VS生命法益的说法。

蛮好奇，你的其他说是那些学者针对生命法益VS生命法益的说法？难道是主张此问题属强制性紧急避难的黄惠婷？

借题问一下，生命法益与生命法益不可比较，有包括罪责的讨论上吗？

例如：救1人而牺牲数百万人 VS 救数百人而牺牲1人

同样都是不能阻却违法，但在罪责的讨论上，依然等价吗？

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下面是引用 u911609 于 2010-03-23 14:34 发表的 :



1认为乙无故意过失 明显是错误答案

2危难急迫性  不代表危难不具持续性 这不是正确的判断方式

况且   题目改成 甲要求乙在3秒内射杀a  又该怎么办

你怎知道是三秒? 你的三秒的定义是如何而来? 有罪刑法定吗? 刑总应该没说吧!?

其实这真的要个案判断了
紧急避难客观上要有危难之情状、客观上的不得已、必要性
此题危难一定有，主要针对客观上不得已，必要性就不讨论了，因为是威胁到自己的生命，比例原则下，(或是法益权衡原则)无过当行为
a是杀人未遂，但具有客观上的不得已(不讨论这个不得已有没有急迫的危险性来选择最小侵害性，因为要看个案)
故可以主张24
惟独b有争议，可分为两说吧
甲说:
因为乙的攻击行为，是受到间接正犯甲的控制，对于失误的问题应该由甲来负责，毕竟是甲让乙实行犯罪的
乙说:
乙的攻击行为，应该小心注意，依照14条应注意能注意而不注意，应自我负责，所以应该负责276才对
(我比较支持乙说，至少符合罪刑法定)

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-03-23 21:52 发表的 :



借题问一下，生命法益与生命法益不可比较，有包括罪责的讨论上吗？

例如：救1人而牺牲数百万人 VS 救数百人而牺牲1人

同样都是不能阻却违法，但在罪责的讨论上，依然等价吗？

我是很习惯用实务界那套认定标准来比较
法益权衡原则 = 生命>身体>自由>财产
再以个案去审查
假如妨害10分钟的自由法益去保全财产法益，我想这样就没有过当的问题
符合比例原则

但像是杀一人可以救百万人，我想这套标准还是可以拿来用

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下面是引用 cash821 于 2010-03-24 05:59 发表的 :
 

我是很习惯用实务界那套认定标准来比较
法益权衡原则 = 生命>身体>自由>财产
再以个案去审查
假如妨害10分钟的自由法益去保全财产法益，我想这样就没有过当的问题
符合比例原则

但像是杀一人可以救百万人，我想这套标准还是可以拿来用

既认定生命价值是不可衡量的，又怎么去认定一百万人 > 一人 ？

惟独b有争议，可分为两说吧
甲说:
因为乙的攻击行为，是受到间接正犯甲的控制，对于失误的问题应该由甲来负责，毕竟是甲让乙实行犯罪的

这种说法，可推论出乙对于其行为毋庸负责，等于实务上的「间接正犯的工具适格」
个人以为：胡扯！
乙是不知道自己在杀人，还是白痴秀豆不知法律为何物？

若不推论，直接就本说字面上的意思来看，个人更不知道此为何物......
被利用人自己之故意行为要负责，过失行为不用负责...... 挺新颖的，小弟孤陋寡闻没听过

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惟独b有争议，可分为两说吧
甲说:
因为乙的攻击行为，是受到间接正犯甲的控制，对于失误的问题应该由甲来负责，毕竟是甲让乙实行犯罪的
乙说:
乙的攻击行为，应该小心注意，依照14条应注意能注意而不注意，应自我负责，所以应该负责276才对
(我比较支持乙说，至少符合罪刑法定)

小的有问题，这两说是谁说的？
1.从甲说来推理，『因为乙的攻击行为，是受到间接正犯甲的控制，对于失误的问题应该由甲来负责』
所以只要受到间接正犯的控制，行为人可以对失误不必负责？
那么我想到一个例子是不是也可以作同样解释？
老大叫小弟去打甲，小弟误打了丙顺便抢了丙的钻表。所以小弟对伤害及抢夺罪都不必负责？
也就是说，假如我犯了罪，我只要说：是某某具有支配能力的人叫我做某某事的，但是我作错了，才会有产生这样犯罪的结果。那么我就可以不用负责了吗？

2.『乙的攻击行为，应该小心注意』？
这里要小心注意什么？
小心注意的将丙每一吋皮肤都要打到，这样子伤口会比较好看？
还是打的时候要小心注意的打，不可以打成受伤？→这是什么逻辑？

以上敬请指导～～

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下面是引用 sierfa 于 2010-03-24 09:30 发表的 :


小的有问题，这两说是谁说的？
1.从甲说来推理，『因为乙的攻击行为，是受到间接正犯甲的控制，对于失误的问题应该由甲来负责』
所以只要受到间接正犯的控制，行为人可以对失误不必负责？
那么我想到一个例子是不是也可以作同样解释？
老大叫小弟去打甲，小弟误打了丙顺便抢了丙的钻表。所以小弟对伤害及抢夺罪都不必负责？
也就是说，假如我犯了罪，我只要说：是某某具有支配能力的人叫我做某某事的，但是我作错了，才会有产生这样犯罪的结果。那么我就可以不用负责了吗？

2.『乙的攻击行为，应该小心注意』？
这里要小心注意什么？
小心注意的将丙每一吋皮肤都要打到，这样子伤口会比较好看？
还是打的时候要小心注意的打，不可以打成受伤？→这是什么逻辑？

以上敬请指导～～

关于问题1，小弟已经回文过，个人对于此见解颇不以为然。不过cash大也不赞同此见解，只是我也好奇此见解从何而来。故这题还是留给cash大本人来回应。

关于问题2，讲述的应该是指乙开枪杀a，应注意小心不能误伤b；申言之，乙违反了杀人不应该波及他人之义务。
呵呵，听起来有点扯，但是传统见解是这样认为的。

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小的再塞一些东西吧!!
->风险自负VS间接正犯之预见可能性

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...各位大大不要紧张
甲说是少数说 我我是印象中有听过这种说法  但是我本身是以实用为主我自己是对那种少数说不可能有完整的印象的
呵呵  不要理甲说啦
乙说就是q大说的自我负责咩
你既然要实行违法行为当然要多注意阿  既然自己不管这么多  当然还要算你一条过失阿
不过这个跟犯意过剩似乎不太一样
要小心区别

我要出门了  先这样有问题在多做讨论^^

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1.避难行为的子要件其实就是比例原则以及约翰罗尔斯正义论举出2个正义原则的具体化。

2.强制抽血以救他人生命之所以不能通过比例原则的检测就是因为利益衡量，当你肯认一个人的主体性与尊严时，就会理解到生命法益未必是绝对的，人之所以为人除了生命外更重要的是他有为其生命作主体的权利与责任，是故保障意志以维护人之主体性，并不必然小于生命法益，从而德国通说认为并不能认为生命法益一定大于个人对自己身体的意志，否则无异肯认人可以成为他人之客体。

所以利益衡量不仅仅从类型去判断，还必须从内容及保障法益的目的与密度去作综合考量。

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-03-23 21:52 发表的 :



借题问一下，生命法益与生命法益不可比较，有包括罪责的讨论上吗？

例如：救1人而牺牲数百万人 VS 救数百人而牺牲1人

同样都是不能阻却违法，但在罪责的讨论上，依然等价吗？  

没有等价的问题，即然都不符合法益衡平性，自然不能主张紧急避难，

仅是在罪责中讨论有无期待可能性，或直接判断属防卫性紧急避难，以避难过当(24Ⅰ但书)处理。

若乙成立阻却罪责的避难过当，
则甲对A负杀人未遂罪及对B负过失伤害罪之间接正犯，二罪想像竞合。

若乙成立减轻罪责的避难过当，则因间接正犯以亲自实施者不成立犯罪者为前提，
甲对A负杀人未遂罪之教唆犯。

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下面是引用 凡思 于 2010-03-24 20:08 发表的 :


没有等价的问题，即然都不符合法益衡平性，自然不能主张紧急避难，

仅是在罪责中讨论有无期待可能性，或直接判断属防卫性紧急避难，以避难过当(24Ⅰ但书)处理。

小弟的意思是，
1.杀1人而救百人
2.杀百人而就1人
两者在罪责讨论上是一样的吗？

也就是说，若认为1是无期待可能性，是不是2也是无期待可能性？

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下面是引用 luciferydog 于 2010-03-24 20:04 发表的 :
1.避难行为的子要件其实就是比例原则以及约翰罗尔斯正义论举出2个正义原则的具体化。

2.强制抽血以救他人生命之所以不能通过比例原则的检测就是因为利益衡量，当你肯认一个人的主体性与尊严时，就会理解到生命法益未必是绝对的，人之所以为人除了生命外更重要的是他有为其生命作主体的权利与责任，是故保障意志以维护人之主体性，并不必然小于生命法益，从而德国通说认为并不能认为生命法益一定大于个人对自己身体的意志，否则无异肯认人可以成为他人之客体。

所以利益衡量不仅仅从类型去判断，还必须从内容及保障法益的目的与密度去作综合考量。

连J.Rawls都跑进来了
小弟对Rawls不太熟，印象只有「分配正义」四字
故还请大大可以直接讲明白

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-03-24 20:37 发表的 :



连J.Rawls都跑进来了
小弟对Rawls不太熟，印象只有「分配正义」四字
故还请大大可以直接讲明白

约翰罗尔斯正义论-->应该是指＂保障意志以维护人之主体性，并不必然小于生命法益＂

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洪法: 我的想法是，其实乙只要拿枪对准甲，就可以解决避难的问题了。所以根本不需要开枪杀a<^^,

近距离「刀」绝对比「枪」可怕......
以前学夺刀术时，教官是这样说的

如果题目改成甲拿刀抵住乙，要乙开枪伤害a
若认为乙可以反击甲而不用攻击a，不符合「最后手段性」；个人觉得这样跟紧急避难之理念不同，毕竟紧急避难就是容许行为人救助高法益而牺牲低法益。
当然，现实情况还是要考虑进去，例如若乙就是那位教夺刀术的教官，那就不能相同并论了。

题目中，甲是牺牲生命法益来救助生命法益，本就不能成立紧急避难。但并非因其可冒着自己生命法益的危险反击，不符合最后手段性而不成立。

以上是小弟个人见解

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为客观事后之观察，本件乙大可把枪转而指向甲而化解危难。其舍弃前述行为不为，而开枪射杀a之行为自始即不符合紧急避难之必要性，且该开枪行为显系可回避。乙为救助个人法益，率而射杀a的行为，亦无适当性之可言，更无须进而检验法益衡平性。杀人行为不得主张紧急避难。

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管见认为：
乙对于杀人未遂－＞以期待可能性
乙对于打击失误之过失致死－＞从客观构成要件解决

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洪法: 我宪兵预官退伍，夺刀术以前每天都在练。刀是可怕，但没有枪的立即危险！况且就经验法则，拿刀的人威胁拿枪的人，结果拿枪的人为了救自己而开枪杀别人，这真的不符合必要性。^^,

失敬失敬......大大是高手
只是小弟还是觉得，就「一般人」被拿刀抵住身体，可说已经无什么反击能力。 大大是个案

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-03-24 21:31 发表的 :
只是小弟还是觉得，就「一般人」被拿刀抵住身体，可说已经无什么反击能力。

虽刑法不强人所难，然当行为人舍弃正当防卫以维自身法益，而选择用紧急避难将危险转嫁第三人时，此无辜第三人难道该容忍并承担法益被侵害吗？若又若杀人行为得主张紧急避难，那解释上行为人当真有类似权利滥用之嫌。

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下面是引用 洪法 于 2010-03-24 22:09 发表的 :

虽刑法不强人所难，然当行为人舍弃正当防卫以维自身法益，而选择用紧急避难将危险转嫁第三人时，此无辜第三人难道该容忍并承担法益被侵害吗？若又若杀人行为得主张紧急避难，那解释上行为人当真有类似权利滥用之嫌。

紧急避难，本身若被牺牲者的法益显就行为人所救助的法益来的低，被牺牲者自有容忍之义务。
(于此，小弟以为对于阻却违法之紧急避难，被牺牲者不可为反击行为，否则将造成合法VS合法之法律上矛盾)

当然，个案上，若行为人明显可就正当防卫来救助自身法益，自不可以紧急避难将危难转嫁至第三人(不符合最后手段性)。
至于杀人行为，当然不可主张紧急避难，但这是基于不可能有任何法益高于生命法益而存在；易言之，任何牺牲生命法益之紧急避难行为，是不可能合乎优越利益保护原则的。

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下面是引用 冰咖啡 于 2010-03-24 20:28 发表的 :



小弟的意思是，
1.杀1人而救百人
2.杀百人而就1人
两者在罪责讨论上是一样的吗？

也就是说，若认为1是无期待可能性，是不是2也是无期待可能性？

PS义务冲突只能用在不作为喔...

x1