紧急避难 VS 正当防卫的实例题

题目：甲因车祸被送往医院急救，有生命危险需大量输血，但甲具有特殊血型，医院库存不够，医生Ａ知道某同事Ｂ有与甲同样之血型，于是请Ｂ捐血帮忙，但Ｂ不肯，医生Ａ于是与护士Ｃ共同使用蛮力欲强制抽Ｂ的血，过程中Ｂ ..

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1.甲因车祸被送往医院急救，有生命危险需大量输血，但甲具有特殊血型，医院库存不够，医生Ａ知道某同事Ｂ有与甲同样之血型，于是请Ｂ捐血帮忙，但Ｂ不肯，........要去看>医师法
2.医生Ａ于是与护士Ｃ共同使用蛮力欲强制抽Ｂ的血，..............要去看>紧急医疗法
3.过程中Ｂ反抗并踢伤医生Ａ.......................... Ｂ打医生Ａ >正当防卫
4.张三因失血过多死亡...................失血量超过3/1 可先打盐水先应急
5.紧急避难之引用位置是有待商榷
紧急避难是依据消防法『当遇紧急状况非得使用或破坏时的立即权利』可不用经过上级请示的权利但也不可滥用
有特殊血型的人，一般都会去捐血当备用，因为特殊血型很少。
以上是个人见解   仅供讨论

建议大大   可以去看法院判例之引用条文

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试问医生Ａ之行为可否主张紧急避难？
（一）个人认为解此一小题，应从法益衡量原则及生命身体不可侵犯下去探讨：
　　　１肯定说：甲之生命法益与Ｂ之身体法益，两者间衡量之下，其紧急避难显然可采。
　　　２否定说：Ｂ之身体法益，有其不可侵犯性，且在法律上Ｂ并无救助甲之义务，职是
　　　　　　　　之故，医生Ａ不得主张紧急避难。
　　　　（吾人遇此情形时，会尝试者从这两个方向探讨，之后采肯定说）
（二）同事Ｂ的行为可否主张正当防卫？
　　　这题比较容易，同事Ｂ并无忍受的义务，依法令或契约亦无救助之义务，又医生Ａ于
　　　是与护士Ｃ共同使用蛮力欲强制抽Ｂ的血，核其所为，自属现在不法之侵害，当然可
　　　主张正当防卫。
　　　　（但要如何写才能说服阅卷者，就得看笔下功夫，言之有理，得分；言之无理，扣
　　　　　分。）
　　　　　　　　
　　　　　　答案未必正确，请勿全然相信

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一A之行为可否主张紧急避难不无争议:
   (一)紧急避难:乃主张者为了避免自己或他人之生命.身体.财产.自由遭受其危难.而于出不得已必要之
        下行他侵害他人法益之避难行为.主观上须具备避难为意思.客观上须具备避难行为与避难情状
        1.避难情状:乃现在不论人为或自然产生的一切危难
        2.避难行为:乃避免自己或他人之生命.身体.财产.自由遭受其为难.而做出之避难行为.惟.此避难行为
           于法益衡平之下须具被相当性及必要性
        3.避难为意思:乃主张者须认知客观上有其危难情状之发生.而具避免自己或他人之生命.身体.财产.自
           由遭受其为难.而欲为避难行为之意思
   (二)依题意A对B强行抽血之行为该当304强制罪.惟.能否主张紧急避难其学说其实务上见解不一:
        1.学说采肯定说:依题意.甲因车祸被送往医院急救.有生命危险需大量输血.但甲具有特殊血型.医院库存不够.
           而强行对B抽血之行为.符合避难情状及避难情状.A主观上亦有避难之意思.又甲的生命法亦与B的自由法
           益法益衡平之下A之行为具备必要性及相当性.故可依刑法24条阻却违法性
        2.实务采否定说:乃主张A强制对不具备保证人地位的B做出无义务捐血之行为以违法其自主权故不得已刑法
           刑法24条阻却违法性.仅能减免其责任
   (三).综上所述.依管见对于甲之生命法益与法益衡平之下加以考量宜采可定说.故.A之行为可依刑法24条阻却违法

二.B之行为可主张正当防卫:
   (一)正当防卫:乃主张者面对现在人为不法之侵害.而为防卫自己或他人权利而言.乃无法即时授公权力暴护下.基
        于人立本能.做出的权利行(亦称紧急防卫)为客观上须有防卫情状与防卫行为.主观上具防卫意思
       1防卫情状:
         (1)乃现在人为不法之侵害
         (2)可对于无责任能力或限制认能力者主张
         (3)可为人为之故意或过失
         (4)可为人为之作为或不作为
       2.防卫行为:系主张者为求防卫自己或他人而为之防卫行为
         (1)防卫行为须具相当性.且非于防卫解果上判断而于防卫当时之态样判别.若该行为无逾越社会伦理规范者
             亦具有相当性
       3.防卫意思:乃主张者认知客观上之情状而有欲为防卫季他或他人权利之意思
   (二)依题示.B面对A强行以抽血之情状.并踢伤医生Ａ.可否主张正当防卫?
        1.若采事务见解:A之行为系为不法而言.客观上B面对A欲为抽血之现在不法之侵害.而返踢伤医生Ａ具备防卫
           行为.主观上亦满足防卫一思.故B可主张刑法23正当防卫
        2.若采学说见解:A之行为系为非不法之行为.而欠缺现在不法之侵害而言B不得主张刑法23条正当防卫.惟
           B面对A主张紧急避难而为攻击性之紧急避难.B亦能以刑法24条防卫性紧急避难而阻却违法性
   (三)).综上所述.依管见采学说部份B不得依刑法23条正当防卫主却违法性.仅适用刑法紧急避难阻却违法性

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我也认为答案未必全都正确，请勿全然相信

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本题系针对正当防卫、紧急避难情况之探讨：
一、正当防卫：对于现在不法之侵犯，出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。过当者，得减轻其刑或免刑。
二、紧急避难：避免自己或他人生命身体自由财产遭受紧急危难之行为，不罚。过当者，得减轻其刑或免刑。
三、甲因车祸被送往医院急救，有生命危险需大量输血，医生Ａ基于医生职责有保护维持甲生命责任。
然而运用蛮力欲强制抽医生Ｂ的血，过程中医生Ｂ反抗并踢伤医生Ａ，B自得主张避免自身遭现在不法侵害出于防卫自己权利行为，主张正当防卫。A得否主张紧急避难而对B进行强制抽血的行为，系对他人身体不法侵害，其主张待商榷性较大。

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