关于本土法学杂志的专题讨论疑问！

最近看了第120期的专题讨论

这篇专题是在讨论最高法院95台上6675号刑事判决（新判决）的见解

对于刑诉法上第159之1的立法理由及应用有一大突破

更进而推翻过去94台上3728号判决的见解

小弟不才 素养不够

想请问各位高 ..

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九十四年度台上字第三七二八号

（一）民国九十二年二月六日修正公布之刑事诉讼法第一百五十九条之一第二项规定：「被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。」第二项规定：「被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。」依此等文义之形式解释，似为被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，均得为证据，于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，亦得为证据；然九十二年二月六日修正公布之刑事诉讼法，为保障被告之反对诘问权，已采纳英美之传闻法则，而被告以外之人于审判外向法官所为之陈述及于侦查中向检察官所为之陈述，其本质均属传闻证据，依传闻法则，原均无证据能力，系因立法者以「被告以外之人于法官面前所为陈述」，系在任意陈述之信用性已受确定保障之情况下所为，而例外对「被告以外之人于法官面前所为陈述」赋予证据能力，另以刑事诉讼法规定检察官代表国家侦查犯罪、实施公诉，依法有讯问被告、证人、鉴定人之权，且实务运作时，侦查中检察官向被告以外之人所取得之陈述，原则上均能遵守法律规定，不致违法取供，其可信性极高，为兼顾理论与实务为由，而对「被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述」，例外设定其具备非显不可信之要件时，得为证据；且被告之反对诘问权，又属宪法第八条第一项规定「非由法院依法定程序不得审问处罚」之正当法律程序所保障之基本人权及第十六条所保障之基本诉讼权，不容任意剥夺。故上开所称得为证据之被告以外之人于审判外向法官所为之陈述及于侦查中向检察官所为之陈述，实质上应解释为系指已经被告或其辩护人行使反对诘问权者而言，如法官于审判外或检察官于侦查中讯问被告以外之人之程序，未予被告或其辩护人行使反对诘问权之机会，除非该陈述人因死亡、或身心障碍致记忆丧失或无法陈述、或滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到、或到庭后无正当理由拒绝陈述外，均应传唤该陈述人到庭使被告或其辩护人有行使反对诘问权之机会，否则该审判外向法官所为陈述及侦查中向检察官所为陈述，均不容许作为证据，以保障被告之反对诘问权，并符宪法第八条第一项及第十六条之规定意旨；又上开法条对被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述所设非显不可信之要件，亦应解为属于证据能力之规定，而非陈述内容证明力之问题，至于被告以外之人于侦查中向检察官所为陈述是否具备非显不可信之要件而具有证据能力，法院应就该被告以外之人于审判中及在检察官面前所为陈述之外部附随之环境或条件，比较判断之，然后于判决理由内明确记载其采用在检察官面前所为陈述之心证理由，方为适法。另同法第一百五十九条之二规定：「被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前审判外之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。」其所谓「被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时」，系指被告以外之人于审判中，以证人身分依法定程序，到场具结陈述，并接受被告之诘问，而其陈述与先前在检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述不符时而言，如被告以外之人未于审判中，以证人身分依法定程序，到场具结陈述，并接受被告之诘问，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，纵具有特别可信之情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，仍不符上开规定，不得依该规定采为断罪证据；又此对上列审判外之陈述所设「具有较可信之特别情况」之条件，系属证据能力之规定，非属证明力之问题，故法院应依审判中及审判外各陈述外部附随之环境或条件，比较前后之陈述，并于判决理由内详述其采用先前不一致之陈述的心证理由，始为适法。

九十五年度台上字第六六七五号

（一）刑事诉讼法第一百五十九条之一所称得为证据之被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，及于侦查中向检察官所为之陈述，立法者系以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、证人等）因其陈述系在法官面前为之，故不问系其他刑事案件之准备程序、审判期日或民事事件或其他诉讼程序之陈述，均系在任意陈述之信用性已受确定保障之情况下所为，因此该等审判外向法官所为之陈述，应得作为证据；另以刑事诉讼法规定检察官代表国家侦查犯罪、实施公诉，依法有讯问被告、证人、鉴定人之权，且实务运作时，侦查中检察官向被告以外之人所取得之陈述，原则上均能遵守法律规定，不致违法取供，其可信性甚高，为兼顾理论与实务，而对被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。乃同法第一百五十九条第一项所谓得作为证据之「法律有规定者」之一，为有关证据能力之规定，系属于证据容许性之范畴。而被告之反对诘问权，虽属宪法第八条第一项规定「非由法院依法定程序不得审问处罚」之正当法律程序所保障之基本人权及第十六条所保障之基本诉讼权，不容任意剥夺。但诘问权系指诉讼上被告有在公判庭当面诘问证人，以求发现真实之权利，应认被告具有处分权，非不得由被告放弃对原供述人之反对诘问权。此与证据能力系指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格，性质上并非相同。被告得以诘问证人，以被告或其辩护人在场为前提。上开得为证据之被告以外之人于审判外向法官所为之陈述及于侦查中向检察官所为之陈述，就本案被告而言，事实上均难期有于另案法官审判外或检察官侦查中行使反对诘问权之机会。从而，于事实审法院审判实务中，案内遇有此类未能赋予被告行使诘问权之供述证据，即应依刑事诉讼法第二百七十三条第一项第五款、第八款及 第一百七十一条规定，于准备程序期日讯明、晓谕被告或其辩护人是否声请传唤该被告以外之人以践行人证之调查程序，使被告或其辩护人针对该被告以外之人于审判外向法官及于侦查中向检察官所为之陈述，有补足行使反对诘问权之机会。倘被告明示舍弃诘问者，应记明笔录，以杜争议。除有类如刑事诉讼法第一百五十九条之三所列各款之情形以外，均应传唤该被告以外之陈述人到庭依法具结，给予被告或其辩护人诘问，或依同法第一百六十三条第一项、第一百六十七条之七规定为询问之机会。此即刑事诉讼法第一百九十六条明定「证人已由法官合法讯问，且于讯问时予当事人诘问之机会，且陈述明确别无讯问必要者，不得再行传唤」，以与传闻法则之理论相符，并与第一百五十九条之一规定相呼应。故上开尚未经被告行使诘问权之被告以外之人于审判外向法官所为之陈述及于侦查中向检察官所为之陈述，应属未经完足调查之证据，非谓无证据能力，不容许作为证据。否则，如被告以外之人于本案审判中所为之陈述，与其先前在另案法官审判外或检察官侦查中所为之陈述不符时，既谓后者无证据能力，依同法第一百五十五条第二项规定，即应悉数摒除不用，仅能采取其于本案审判中之陈述作为判断之依据，按之现行刑事诉讼法关于传闻证据排除例外之规定，殊难谓为的论。于法院践行诘问程序后，综合该被告以外之人全部供述证据，斟酌卷内其他调查之证据资料，本于经验法则及论理法则，作合理之比较而为取舍、判断，此属实质证据价值之自由判断问题，要无所谓其证据价值自比审判外之陈述为高之可言。

管见以为，关键在于证据能力与被告之诉讼权，性质并非相同。盖不能因无行使被告之反对诘问权，便把法律规定得为证据者，一概论以系传闻证据，而否定其法律赋予之证据能力。

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