刑法§31条…

甲夫为地方政府建设局局长将工程底标『卖给 ..

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实务上:

1.甲.丙犯罪关系以三十一条第一项->共同正犯

2.122违背职务收贿罪

3.132泄露国防以外之机密罪

4.一行为犯数罪名->双重评价之禁止55条想像竞合->122

学说:乙并没有其特别身分.资格(公务员)而是不能论以特别罪->122之正犯身分.

而系论以122之帮助犯

应该是这样吧....

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看完奇摩社会新闻，突然看到这问题，感觉好熟悉！


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下面是引用 almasy0311 于 2009-03-27 01:47 发表的 :
看完奇摩社会新闻，突然看到这问题，感觉好熟悉！

大大是说-->整点新闻ㄇ.....??

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下面是引用 q8791042 于 2009-03-27 00:49 发表的 :


学说:乙并没有其特别身分.资格(公务员)而是不能论以特别罪->122之正犯身分.

而系论以122之帮助犯

应该是这样吧....

第 30 条
帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。 
乙是犯了这一条吗???
还是
 
第 28 条
二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。

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下面是引用 q8791042 于 2009-03-27 00:49 发表的 :

学说:乙并没有其特别身分.资格(公务员)而是不能论以特别罪->122之正犯身分.

而系论以122之帮助犯

是否可以引第31条第1项，使共犯仍得成立因不法身分成立之罪
此时，依提示情形，乙应该也可以讨论共同正犯(是否有犯意联络，以及角色分配的问题)


另外，甲应该也可以讨论131公务员图利罪，因为使丙得知低标的利益

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我觉得
乙应该和甲一样成立共同违背职务贿络罪欸

刑法第31条第1项
因身分或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定
关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。

学说上称之拟制共犯
其要件为
1.须违犯之罪为纯正身分犯之罪名
2.须正犯具备该罪所需要之特定身分
3.须有共同实行，教唆或帮助之事实

而122条在性质上属于纯正身分犯
甲夫为地方政府建设局局长，为公务员
其妻乙将低标通知丙，代表乙知情，且有共同实行
因此乙得因第31条第1项之规定拟制，成立122条共同正犯。

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1.就122、132丙是不会成立共同正犯的，丙成立该当122第3项正犯，而132丙正是该被泄漏交付之人，丙不能同时又为泄漏交付该秘密的主体，(丙另外再泄漏给别人时才有可能该当132泄漏的要件)132要处罚的是主体而非被泄漏交付的人。

2.学说一般直接适用德国刑法，认为我国刑法31纯属多余而主张删除，所以乙若为共同支配地位者，无罪。帮助教唆者反而可以依29、30得到帮助教唆犯。

3.实务则采拟制共犯的模式，并认为罪刑不分离。所以乙若为共同支配地位者依31第1项以122、132共同正犯论，但得减轻其刑。

4.如果甲丙是合股那就有可能有131图利的可能，如果依题意是卖，则比较接近122、132。因为131是概括的条款，含有补充的意义，所以可以该当122就不必再检讨131(排斥)。否则即使到最后也是要法条竞合的。

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纯正身分犯情形探讨：
一、甲不知情，乙私下收受丙100万并给底标
甲乙皆不构成122I
二、乙教唆甲，给丙底标并应向丙收取100万
甲122I正犯，乙122I教唆犯
三、甲利用乙，由非公务身分之乙收受100万
甲122I间接正犯，乙122I帮助犯
四、甲乙同谋，甲负责收100万乙负责给底标
甲乙为122I 共同正犯


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学说见解有2
1.(拆解)甲~具公务员身份,故构成违背职务受贿罪
      乙~未具公务员身份故构成一般受贿罪,然刑法处法收贿是属于身份犯之特别罪,故乙没罪
      丙~违背职务之行贿罪
2.(一并论)甲~具公务员身份,故构成违背职务受贿罪
        乙~因与甲为共同实行之共同正犯,故拟制取得公务员身份与甲一同构成违背职务受贿罪
        丙~违背职务之行贿罪
个人认为~~目前实务上较偏向见解1,由南港案(吴大姐)有没有具备公务员身份就可看出,(俞大哥及陈老大)就惨啰~~~~~

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故拟制取得公务员身份
这样说不是很精确，拟制其以共同正犯论处罪刑比较妥当。因为不是公务员就不是公务员，刑法没有拟制其成为该身分。否则会产生法律为何有权拟制身分的疑义。

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^^
......

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实务上认为回扣并非商人交付之贿赂，系属公务员就其职务行为监督事项直接或间接所得之利益故应就图利罪部分探讨之，合先说明

就刑法第131条图利罪来分析

若甲乙均知情
学说认为直接依据31条第一项，甲乙属于图利罪共同正犯自不待言
实务上认为应区分为
平行关系-认为属于图利罪共同正犯
对向关系-仅甲成立图利罪，乙则不成立本罪

若乙利用不知情甲则成立图利罪的间接正犯


有错误的地方在请大家多多指点，感恩...


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