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[讨论] 不能犯有无着手?
不能犯有无着手?(指手段不能和客体不能)(主体不能?先不论)
不能犯也是错误(误无为有),则评价效果 ..

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刘开 问说
  君子之学必好问.好学而不勤问,非真能好学者也.交相问难,审问而明辨之.好问则裕.

献花 x0 回到顶端 [楼 主] From:台湾中华电信 | Posted:2009-11-15 21:32 |
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下面是引用 柏桧 于 2009-11-15 21:32 发表的 不能犯有无着手?: 到引言文
不能犯有无着手?(指手段不能和客体不能)(主体不能?先不论)
不能犯也是错误(误无为有),则评价效果为何?和客体错误(误有为无)不同.
.............
若根本没有着手,则一定没有结果发生.要不要进入故意作为犯审查程序?采此说,则不能犯的行为算是刑法上的行为吗?若不采此说,则是有着手,而其着手如何去论选其有?


不能犯当然影着手阿-->不能未遂
若根本没有着手,则一定没有结果发生.要不要进入故意作为犯审查程序?
-->这倒是有疑义.因为杀人预备罪是抽象危险犯.当然在预备阶段之行为
就算已着手.人为不能犯之下.以学说判断具体危险说抑或抽象危险说.行
为人之行为仍为不罚(采有利行为人者非不得适用)
采此说,则不能犯的行为算是刑法上的行为吗?
-->是.只是在行为不生"危险"作探讨
若不采此说,则是有着手,而其着手如何去论选其有?
->事时不能.具体危险.映像理论去错审查.又95-16刑议与97-2824与
98-5059判决参照

补充:
95-16刑议:
 二、七十年台上字第七三二三号判例要旨
              刑法第二十六条但书所谓不能发生犯罪之结果者,即学说上所谓之不
              能犯,在行为人方面,其恶性之表现虽与普通未遂犯初无异致,但在
              客观上则有不能与可能发生结果之分,本件原判决对于上诉人邱某抢
              夺部分,既于事实认定被害人翁某已预先掉包,故上诉人抢夺所得为
              石头一袋而非黄金等情。而理由内亦说明上诉人邱某意欲抢夺黄金,
              因被害人事先防范换装石头,未达目的,而又无危险,显属不能犯,
              自应依刑法第二十六条但书减免其刑,乃原判决竟以普通未遂犯处断
              ,自属不合。
              相关法条:刑法第二十六条。
              决    议:法律已修正,本则判例不合时宜,自九十五年七月一日起
                        ,不再援用。
          三、十九年上字第一三三五号判例要旨
              刑法处罚未遂罪之精神,系以其着手于犯罪之实行,虽因意外障碍不
              遂,而有发生实害之危险,不能不加以制裁,故刑法第三十九条第一
              项后段之不能犯,亦系指该项行为有发生实害之危险者而言,如实际
              上本不能发生损害,即无何种危险之可言,自不成立犯罪。本案上诉
              人侵入某甲家,虽意在将其杀害,但某甲既早已出外,绝无被害之危
              险,按照上开说明,究难令负杀人未遂罪责。
              相关法条:刑法第二十六条。
              决    议:法律已修正,本则判例不合时宜,自九十五年七月一日起
                        ,不再援用。
98上5059判决:
刑法所谓「不能犯」,系指已着手于犯罪之实行,而不能发
生犯罪之结果,且无危险者而言。亦即犯罪之不完成,系由于行
为之性质上无结果实现之可能性,不能发生法益侵害或未有受侵
害之危险,始足当之。倘行为人有犯罪之故意,并已着手实行,
其犯罪之不完成系由于外部障碍所致,自不能谓系不能犯
97上2824判决:
。(二)修正前刑法第二十六条规定:「未遂犯之处
罚,得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果,又
无危险者,减轻或免除其刑。」现行刑法第二十六条则修正为:
「行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。」此即学理上
所谓之不能犯,以行为不能发生犯罪之结果,又无危险为要件。
惟修正前刑法所谓之「不能犯」,系采处罚主义,仅应减轻或免
除其刑而已。而现行刑法则基于刑法谦抑思想、法益保护之功能
及未遂犯之整体理论,改采不罚主义,显对行为人有利,惟在适
用上,为严守罪刑法定之原则,并符合人民之法律感情,解释上
自不宜扩张。所谓「不能发生结果」,系指绝无发生结果之可能
而言,此与「未发生结果」系指虽有发生之可能而未发生者不同
,亦即前者绝无发生之可能,为不能犯,后者虽有发生之可能而
未发生,为一般未遂犯;至「无危险」则指行为而言,危险之有
无,以客观之具体事实认定之。倘非出于行为人之严重无知,而
行为人之行为复足以造成一般民众之不安,自非「无危险」,尚
难认系不能犯。
---------->以上为个人酒后乱言之 表情

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最难的题目不是存在于难与不难之间.而是被忽略的东西!!!
献花 x2 回到顶端 [1 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2009-11-15 22:30 |
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所以严重无知的不能犯.
还是要按未犯犯的审查程序.
林山田的不能犯着手
指着手于犯罪目的的行为,但没有说是着手于客观TB要件,所以才会有如上一问.
,不过,即然放在未遂犯项下,当然按构造成依未遂犯审查.


刘开 问说
  君子之学必好问.好学而不勤问,非真能好学者也.交相问难,审问而明辨之.好问则裕.

献花 x0 回到顶端 [2 楼] From:台湾中华电信 | Posted:2009-11-16 06:43 |

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