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[讨论] 刑法问题与利益思考
通缉犯某甲于警官某乙欲加逮捕时因拒捕而发生格斗,期间 ..

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南无阿弥陀佛
献花 x0 回到顶端 [楼 主] From:未知地址 | Posted:2009-08-25 18:39 |
et113616
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路人甲
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1.某甲于警官某乙欲加逮捕时因拒捕而发生格斗:
符合刑135:意图使公务员执行一定之职务或妨害其依法执行一定之职务或使公务员辞
职,而施强暴胁迫者,亦同。
2.期间某甲并强取某乙之手枪:
刑325:意图为自己或第三人不法之所有,而抢夺他人之动产者
3.争夺枪枝时对某乙之腹部开了两枪
刑271:杀人者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
前项之未遂犯罚之。
从刑法的规定来看,有三种未遂的型态:「普通未遂」、「中止未遂」和「不能未遂」:
开枪杀人但子弹没有上膛,或者是装有子弹但子弹规格不符,实务上两个判决:83台上1671号判决及88台上
2944号判决都认为是不能犯.

所以未遂犯以现行刑法是给予宽容的不能未遂(刑26不能犯:行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚)
综合以上:参刑55:一行为而触犯数罪名者,从一重处断。但不得科以较轻罪名所定最轻本刑
以下之刑。
所以刑325:意图为自己或第三人不法之所有,而抢夺他人之动产者处六月以上五年
以下有期徒刑。处份
为什么不是抢盗(刑328)
这部分实务上更宽容表情


[ 此文章被et113616在2009-08-26 06:43重新编辑 ]

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献花 x1 回到顶端 [1 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-26 06:34 |
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初露锋芒
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小的浅见以为应该是障碍未遂。

因为我国最高法院95年度16次刑庭会议中做出『70台上7323号判例』与『19上字1335号判例』
自95年7月1日不在援用的结论。
故以下采『新客观未遂论(具体危险说)』讨论之:

1.主观上甲为了避免被逮捕,而具有杀乙的犯意.。
2.客观上,甲与乙争夺枪枝,并对乙做出『射杀行为』,此行为在具体情况下有引起结果的危险,
   行为本身是具有高度的危险性的。
3.甲既然对甲做出高度具体危险之行为,如今仅是因为遇上枪中未装填子弹的障碍故无法既遂,
   应论以障碍未遂为妥。(刑25)


[ 此文章被skyashi在2009-08-26 10:57重新编辑 ]

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坚定的信念,能让平凡的人,做不平凡的事。

佛在灵山莫远求,灵山只在汝心头;
人人有个灵山塔,好向灵山塔下修。
禅悟就是认识自心的本性,佛性本来具备,
一切现成,非由外袭,亦非他处可得;
自家有宝藏,一心即佛性,
正如空中白云,不是钉上去的,亦非悬空挂着的。
献花 x1 回到顶端 [2 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-26 09:44 |
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初露锋芒
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关于一楼,提点一下问题。
1.拒捕而发生格斗,135 II?
2.强取某乙之手枪,325? 甲趁人不备?
3.如乙有装子弹,甲可能既遂或未遂,如乙疏忽没装子弹,甲便得以不能犯论?
对甲的处罚取决于乙是否有疏忽,这样合理吗?

对了,可否请二楼完整解题下,感恩!

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南无阿弥陀佛
献花 x1 回到顶端 [3 楼] From:未知地址 | Posted:2009-08-26 11:25 |
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初露锋芒
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通缉犯某甲于警官某乙欲加逮捕时因拒捕而发生格斗,期间某甲并强取某乙之手枪,而于某乙争夺枪枝时对某乙之腹部开了两枪,维因枪内未装子弹,某甲反为某乙所制服。某甲刑责如何?

本题之争点在于甲开枪射杀乙之行为因枪内未装子弹而不能既遂,该行为究竟该当不能未遂(刑26)
抑或障碍未遂(刑25),以下析述如次:
(一)依主观未遂论(印象理论)观之:
    1.障碍未遂:行为人客观上无达成行为既遂之可能,主观上具备法敌对意识,意即具备重大侵害法益之恶性。
    2.不能未遂:行为人客观上无达成行为既遂之可能,主观上虽具备恶性,但属粗疏无知,未达抽象上之危险。
    3.依题所示,甲开枪射杀乙之行为,主观上具备着杀人的重大侵害法益之犯意并着手实行之,仅是因『枪内
      未装子弹』的障碍出现而未能既遂,故甲应为杀人罪的障碍未遂。
(二)依新客观未遂论(具体危险说)观之:
    1.障碍未遂:行为人主观上具备犯意,客观上观察行为人之行为具有高度具体危险性但未实现。
    2.不能未遂:行为人主观上具备犯意,客观上观察行为人之行为没有具体危险性且未实现。
    3.依题所示,主观上甲为了避免被逮捕,而具有杀乙的犯意,客观上,对乙做出『射杀行为』,此行为在具体
      情况下行为本身是具有高度的危险性,如今仅是因为遇上枪中未装填子弹的障碍故无法既遂,应论以
      障碍未遂为妥。
(三)综上所述,甲既对乙做出高度具体危险之『射杀行为』,仅因枪内无子弹之『障碍』而无法既遂,应论以
    障碍未遂较为妥适。


因为我国最高法院95年度16次刑庭会议中做出『70台上7323号判例』与『19上字1335号判例』
自95年7月1日不在援用的结论,所以目前我国实务界是采新客观未遂论,讲明了不采印象理论,
但学界因为目前是德国学者比较强势,因为考试的时候不知道是会被哪个老师改到,所以我都是两个都写。
但我考上的同学他只写新客观,然后印象理论是在结论里用带到的方式,分数也拿很漂亮。
唯一要比较注意的地方是就我国不能犯不罚(新客观未遂论),但是德国罚不能犯要罚(印象理论),
这个时候就一定要两个写。

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献花 x2 回到顶端 [4 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-26 12:12 |
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我也来问一下:
楼上大大对于未遂的理论说明白漂亮,实在佩服。
但是我想问一下,甲到底成立杀人未遂?伤害未遂?强盗未遂?

谢谢指导~~~


虽然你有思想上的自由,但也不能凭藉自己主观的信心来编织客观的结果
献花 x0 回到顶端 [5 楼] From:台湾 | Posted:2009-08-26 12:54 |
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路人甲
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http://www.exam-point.com.tw...8/b/b01.pdf
http://www.angle.com.tw/...ord152.asp
http://tw.knowledge.yahoo.com/quest...d=1507053004375
http://tps.judicial.gov.tw/mem/95s16.htm最高法院95年度16次刑庭会议
我看了几篇
学者是很批83台上1671号判决及88台上2944号判决
但最高法院95年度16次刑庭会议并未否决上述判例
虽然后有相关判例,但依罪刑法定,禁止类推原则
等推翻实务再说~~
表情
也许1.乙是否有疏忽或2.主观上认知枪有杀伤力,震撼力
都是主观上的推定与认定
事实就是一把没子弹的枪绝对.一定打不死人的 表情

1.拒捕而发生格斗,135 II?
2.强取某乙之手枪,325? 甲趁人不备?

1.拒捕一定是135,如反暴才用135 II,就是把警察抓起来,或打一打.
2.偷就是看不到之取,抢就是取看的到而不备,劫就是以暴对付反抗之抢(变国文了 表情 )

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献花 x1 回到顶端 [6 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-26 13:21 |
凡思
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下面是引用 skyashi 于 2009-08-26 12:12 发表的 : 到引言文
通缉犯某甲于警官某乙欲加逮捕时因拒捕而发生格斗,期间某甲并强取某乙之手枪,而于某乙争夺枪枝时对某乙之腹部开了两枪,维因枪内未装子弹,某甲反为某乙所制服。某甲刑责如何?
本题之争点在于甲开枪射杀乙之行为因枪内未装子弹而不能既遂,该行为究竟该当不能未遂(刑26)
抑或障碍未遂(刑25),以下析述如次:
(一)依主观未遂论(印象理论)观之:
    1.障碍未遂:行为人客观上无达成行为既遂之可能,主观上具备法敌对意识,意即具备重大侵害法益之恶性。
.......

就我所了解, 表情

主观未遂论不叫印象理论,

印象理论另一个名称叫主客观混合论,

客观未遂论、主观未遂论、主客观混合论(印象理论)

这三论是在讨论未遂犯处罚理由,而发展出来。


旧客观危险理论、新客观危险理论(甘添贵)、抽象危险理论(林山田),

则是为了区别不能未遂与普通未遂发展出来,

其中旧客观与新客观危险理论是由客观未遂论发展出来,

抽象危险理论则是主客观混合论(印象理论)发展出来。


所以针对甲对某乙之腹部开了两枪之行为,我觉得应该这样写会比较好: 表情


(一)甲对某乙之腹部开了两枪之行为,成立刑法第271条第二项之杀人罪未遂:
   1.甲对于其开枪行为可能致乙死亡有预见,故具杀人故意,并且对乙之腹部连开两枪,
     无论依何种着手理论均可认其己达杀人罪之着手阶段;惟因枪内未装子弹,致无法
     实现杀人罪之构成要件,又无阻却违法及罪责事由,故甲成立本罪。

   2.有疑问者系,甲此行为有无刑法第26条之适用?刑法第26条规定,行为不能发生犯罪结果,
     又无危险者,不罚。本案中,甲对乙之腹部开了两枪未造成乙之死亡,
     符合「行为不能发生犯罪结果」要件,但是否符合「又无危险」要件?容有疑义,
     对于有无「危险」之认定,学说有以下看法,分述如下:
     (1)旧客观危险理论:以行为时所有客观的事实为基础,再从一般经验法则判断,
        行为人是否绝对不能达成既遂,还是因为偶然的原因而相对不能达成既遂。
        若为绝对不能,则为不能未遂;若为相对不能,则属普通未遂。
        本案按行为当时所存在之客观事实,由于枪内未装子弹,乙绝无被枪杀之危险,
        故行为为不能未遂。
     (2)新客观危险理论:以一般人于行为时立于行为人之立场所认识之事实或行为人所
        特别认识之事实为基础,再以一般经验法则判断有无危险。若无危险,
        则为不能未遂;若有危险,则为普通未遂。
        本案按一般人于行为时立于行为人之立场所认识之事实为,甲系持真枪杀人,而以
        真枪射杀他人,对于他人生命法益之侵害,在客观上存在高度危险性,且乙之所以
        未中枪死亡,仅系因枪枝不装填子弹之偶然事实,故行为为普通未遂。
     (3)抽象危险理论:以行为人所认识之事实为基础,再以一般经验法则判所有无抽象危险,
        若判断的结果属无危险,则属不能未遂;反之,则为普通未遂。
        本案行为人甲所认识之事实为,持装有子弹的真枪杀乙,有将乙击毙的可能,此与一般
        人的想法并无不同,故甲之行为并非出于重大无知,成立普通未遂。

   3.结论:上述三说中,实务前期采旧客观危险理论,但该说将使所有的未遂犯均被认定为
           不能未遂,而使不能未遂与普通未遂无法区分,故不足采。
           此外,因现今实务己改采新客观危险理论,通说为抽象危险理论,而本案依此二说,
           结论均相同,故甲成立刑法第271条第二项之杀人罪未遂,并无刑法第26条适用。        

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人生不怕败,只怕残。

读书不是为了受罪,而是为了更好的活着。

读书苦,贫穷更苦。
献花 x2 回到顶端 [7 楼] From:没有资料 | Posted:2009-08-26 16:53 |
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下面是引用 sierfa 于 2009-08-26 12:54 发表的 : 到引言文
我也来问一下:
楼上大大对于未遂的理论说明白漂亮,实在佩服。
但是我想问一下,甲到底成立杀人未遂?伤害未遂?强盗未遂?

谢谢指导~~~


小的浅见以为,甲应该当刑271的障碍未遂。
(因为我学印象论的时候,老师就是教我们林山田老师的说法和主观未遂论,这两种名称说法。
但我觉得名称本来学者就可以自行由德文翻译甚至创造新名词,重点是理论本身阐述的内容,
是站在与日派观点不同的角度去做犯罪行为的切入,德国切入点是观察行为人的『恶性』,
审查主观上的法敌对意识;日派切入点则是客观的由大众角度观察该行为是否具备重大具体的危险性,
如此而已。但我觉得大大这题解的比我好^________^因为我没有做法条的拆解表情 )

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佛在灵山莫远求,灵山只在汝心头;
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献花 x3 回到顶端 [8 楼] From:欧洲 | Posted:2009-08-27 00:12 |

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