第一审判决:被告杀人及毁损两罪

被告就杀人罪上诉

第二审判决:亦认为数罪 而判决杀人罪成立驳回原告上诉

被告再上诉
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如果被告两次都仅就杀人罪上诉，那第三审法院为什么会去审毁损罪部分？
未上诉部分，法院无从审酌～

第三审就第二审的上诉杀人罪的部份 可以审理 无庸置疑 重点是这个杀人罪的部份是不是被第一审确定的毁损罪的既判力及于 第三审法院纵无审理到毁损罪 但若欲为实体判决仍然是需要符合诉讼条件的 不然会下302免诉判决 我的观念是这样 不知道有没有矛盾 恳请指导

我不懂的部分是，既然一、二审皆做出「数罪」的判决，而且被告也没有针对毁损罪的部分上诉，你为什么还会认为毁损罪的既判力会及于杀人罪？第三审无从审酌毁损罪的部分，这代表第三审也不会去认定杀人与毁损是否属于裁判上一罪。

而若上级法院认为系属裁判上一罪（前提：两个罪名都是可上诉第三审的），那么一部上诉视为全部上诉，也没有谁先确定，产生既判力的问题啊～

那我换个问题问 如果一审判杀人与毁损两罪 被告不符杀人罪上诉第二审 但第二审认为是想像竞合的一罪 所以 被告的杀人罪上诉 依348效力仍然会及于毁损不是吗?这时候第二审就要对杀人及毁损做全部的判决

同理 就原问题的处里 第三审在审理杀人罪时 仍然有可能认为毁损和杀人是想像竞合 因为第三审可就笔录内容加以调查 依据第 393 第三审法院之调查，以上诉理由所指摘之事项为限。但左列事项，得依职
权调查之：二、免诉事由之有无。
所以法院可就是否有免诉是由做职权调查 并不受上诉理由所局限阿
小弟的见解 希望可以纠正

其实要先厘清一下观念 就阁下的观点 对于第一审的所判的毁损罪在第二审判决时(因第二审不认为是想像竞合而认为是数罪)是否认为其已确定了呢?

我认为~~

一、并非未上诉部分，法院无从审酌
因起诉§267&上诉§348（判决确定前，法院本可依其认知而扩张），故若第三审认为杀人与毁损是想像竞合的一罪，两罪皆有罪且审判上不可分，本可依其职权审判。
[补充一下]94年度台上字第3517号
检察官公诉意旨认上诉人亦为自大陆地区走私海洛因进入台湾地区犯行，而与上诉人前揭贩卖海洛因有罪部分有裁判上一罪关系。经第一审认上诉人被诉走私犯行系属不能证明，而因与上诉人被判决贩卖海洛因有罪部分有『裁判上一罪』关系，乃不另为无罪之谕知。虽上诉人仅就第一审关于判决其贩卖海洛因有罪部分，向原审法院提起上诉，然基于『审判不可分』关系，依刑事诉讼法第三百四十八条第二项之规定，其有关系之被诉走私犯行部分，应『视为亦已上诉』。乃原审就上开视为已上诉部分，未予以判决，复未说明其理由，自有已受请求之事项未予判决之违误。

二、若上级法院认为系属裁判上一罪，既属审判不可分，自应认皆可上诉第三审，且不分轻重，惟以得上诉之罪上诉合法始可。（27年渝上字第1663号判例）
依27年渝上字第1663号判例，
不得上诉于第三审法院之罪与得上诉之罪为牵连犯，而以不得上诉之罪为重，得上诉之罪为轻，虽依刑法第五十五条从不得上诉之重罪论科，惟其牵连之轻罪，原得上诉，而牵连犯罪之上诉又不可分，则对于该重罪亦应认为得上诉于第三审法院。

三、既判力是判决确定后始生，故在两案例中本无确定可言，殊论免责

嗯嗯~~应该是这样呗

看了回文，我发现我很直觉的漏说明一点～
「毁损罪」是属于最重本刑三年以下的的罪名，原则上属于不得上诉第三审。
所以会出现不得上诉且被告没有上诉的部分，第三审法院无从审酌....
不过我发觉这好像不是你要的答案～所以在上篇回文最后加了一句话。

从最原则的状况来说，上级审法院可以自行认定数罪或裁判一罪，如果认定为裁判一罪，就会视为「全部上诉」，那就不会产生「确定」与「既判力」的问题，flyghost网友说的很详细～

感谢两位大大回文
回的很详细喔 谢谢
这个版真是个好厉害的版阿 卧虎藏龙的

所以大大的观点是 第三审若认为是想像竞合的裁判上一罪
则第二审的判决有漏未判决(因其认数罪 只审理了杀人罪)
第三审法院应将二审废弃发回 须就毁损和杀人罪判决
是这样吧?
看来小弟我是把民诉的既判力和刑诉稿混了

纳在来讨论一下周人参案吧
周人参案简介:
第一审判常业赌博及行贿罪两罪 被告上诉
第二审判常业赌博 而行贿罪无罪 检方对行贿罪上诉
第三审亦认为数罪 而将行贿罪发回
那这样说 结论不就是行贿罪没有判到 只判了赌博罪?
这样不是很奇怪?