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[討論] 不能犯有無著手?
不能犯有無著手?(指手段不能和客體不能)(主體不能?先不論)
不能犯也是錯誤(誤無為有),則評價效果 ..

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劉開 問說
  君子之學必好問.好學而不勤問,非真能好學者也.交相問難,審問而明辨之.好問則裕.

獻花 x0 回到頂端 [樓 主] From:台灣中華電信 | Posted:2009-11-15 21:32 |
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下面是引用 柏檜 於 2009-11-15 21:32 發表的 不能犯有無著手?: 到引言文
不能犯有無著手?(指手段不能和客體不能)(主體不能?先不論)
不能犯也是錯誤(誤無為有),則評價效果為何?和客體錯誤(誤有為無)不同.
.............
若根本沒有著手,則一定沒有結果發生.要不要進入故意作為犯審查程序?採此說,則不能犯的行為算是刑法上的行為嗎?若不採此說,則是有著手,而其著手如何去論選其有?


不能犯當然影著手阿-->不能未遂
若根本沒有著手,則一定沒有結果發生.要不要進入故意作為犯審查程序?
-->這倒是有疑義.因為殺人預備罪是抽象危險犯.當然在預備階段之行為
就算已著手.人為不能犯之下.以學說判斷具體危險說抑或抽象危險說.行
為人之行為仍為不罰(採有利行為人者非不得適用)
採此說,則不能犯的行為算是刑法上的行為嗎?
-->是.只是在行為不生"危險"作探討
若不採此說,則是有著手,而其著手如何去論選其有?
->事時不能.具體危險.映像理論去錯審查.又95-16刑議與97-2824與
98-5059判決參照

補充:
95-16刑議:
 二、七十年臺上字第七三二三號判例要旨
              刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者,即學說上所謂之不
              能犯,在行為人方面,其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致,但在
              客觀上則有不能與可能發生結果之分,本件原判決對於上訴人邱某搶
              奪部分,既於事實認定被害人翁某已預先掉包,故上訴人搶奪所得為
              石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金,
              因被害人事先防範換裝石頭,未達目的,而又無危險,顯屬不能犯,
              自應依刑法第二十六條但書減免其刑,乃原判決竟以普通未遂犯處斷
              ,自屬不合。
              相關法條:刑法第二十六條。
              決    議:法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起
                        ,不再援用。
          三、十九年上字第一三三五號判例要旨
              刑法處罰未遂罪之精神,係以其著手於犯罪之實行,雖因意外障礙不
              遂,而有發生實害之危險,不能不加以制裁,故刑法第三十九條第一
              項後段之不能犯,亦係指該項行為有發生實害之危險者而言,如實際
              上本不能發生損害,即無何種危險之可言,自不成立犯罪。本案上訴
              人侵入某甲家,雖意在將其殺害,但某甲既早已出外,絕無被害之危
              險,按照上開說明,究難令負殺人未遂罪責。
              相關法條:刑法第二十六條。
              決    議:法律已修正,本則判例不合時宜,自九十五年七月一日起
                        ,不再援用。
98上5059判決:
刑法所謂「不能犯」,係指已著手於犯罪之實行,而不能發
生犯罪之結果,且無危險者而言。亦即犯罪之不完成,係由於行
為之性質上無結果實現之可能性,不能發生法益侵害或未有受侵
害之危險,始足當之。倘行為人有犯罪之故意,並已著手實行,
其犯罪之不完成係由於外部障礙所致,自不能謂係不能犯
97上2824判決:
。(二)修正前刑法第二十六條規定:「未遂犯之處
罰,得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果,又
無危險者,減輕或免除其刑。」現行刑法第二十六條則修正為:
「行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰。」此即學理上
所謂之不能犯,以行為不能發生犯罪之結果,又無危險為要件。
惟修正前刑法所謂之「不能犯」,係採處罰主義,僅應減輕或免
除其刑而已。而現行刑法則基於刑法謙抑思想、法益保護之功能
及未遂犯之整體理論,改採不罰主義,顯對行為人有利,惟在適
用上,為嚴守罪刑法定之原則,並符合人民之法律感情,解釋上
自不宜擴張。所謂「不能發生結果」,係指絕無發生結果之可能
而言,此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同
,亦即前者絕無發生之可能,為不能犯,後者雖有發生之可能而
未發生,為一般未遂犯;至「無危險」則指行為而言,危險之有
無,以客觀之具體事實認定之。倘非出於行為人之嚴重無知,而
行為人之行為復足以造成一般民眾之不安,自非「無危險」,尚
難認係不能犯。
---------->以上為個人酒後亂言之 表情

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財富:200 (by 12191219) | 理由: 謝謝解答


最難的題目不是存在於難與不難之間.而是被忽略的東西!!!
獻花 x2 回到頂端 [1 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-11-15 22:30 |
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所以嚴重無知的不能犯.
還是要按未犯犯的審查程序.
林山田的不能犯著手
指著手於犯罪目的的行為,但沒有說是著手於客觀TB要件,所以才會有如上一問.
,不過,即然放在未遂犯項下,當然按構造成依未遂犯審查.


劉開 問說
  君子之學必好問.好學而不勤問,非真能好學者也.交相問難,審問而明辨之.好問則裕.

獻花 x0 回到頂端 [2 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-11-16 06:43 |

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