小弟的想法 來自看林東茂老師的書后想法
如行為人的行為,對於法律上行為,合乎要件,為何不給予適用,蓋因對行為人之刑法地位更有利,並無不利,刑法謙抑性,對於有利應予放寬認定
著重客觀形勢,須由生母所出(母一定是女性嗎?那公海馬例子 顯然跟人類社會有所不同) ,但仍是為自然法則,
小的認為拜科技進步,由男生小孩,非不可能,殺人並非無規定,但要件不符如不處理 顯與社會期待正義有相當落差,生母殺嬰原就是減輕處罰,既有出生事實,探討其生身之人之主觀要件意思後,當可自明,又民法有訂法律文字解釋不可拘泥,對於不利影響應為嚴格拘束,對於有利合無不可主張.
有前輩提到民法觀念,讓我想到刑事訴訟若以民事訴訟為斷,應裁定停止訴訟,待相關民事訴訟裁判後,再續行訴訟,刑庭可以丟給民庭先判斷沒有問題,再依此作刑事判決,
10樓大 所云,類推是到責任層次解決,也非必然,惟誠如10樓大所述,既是類推,就表示法律未定其明確要件,謂恐疏漏 自應旁引類推適用相類似,而刑法禁止類推,現在多數學說均認刑法得予類推 以讓行為人做有利主張,要否採用 自由實務操作之法官做判斷,若法官否定類推適用,行為人亦可對此確定判決作大法官聲請解釋,自可就此定論,爾後爭執 自是為學術討論

生母是指誰??

成立吧我想，在客觀上雖然他是男生，但實質上是女生，殺掉甫出生之嬰孩，所以成立274，應該是這樣吧