下面是引用 luciferydog 于 2012-04-23 00:46 发表的 :
是的
1.得被害人同意是阻却构成要件，比如我前所举的例子，他效果应该是阻却了客观构成要件的该当，所以A应该论以320的未遂！

2.得被害人承诺的效果是阻却违法，此时如有错误视采2或3阶而有不同方式处理，如无错误且其他阻却违法客观要件也都齐备，那应该是整个阻却违法。而不是没有构成要件该当性！

但是实际上日常口语其实是把同意的范围包含承诺！但最好在刑法论述时避免混淆，若你能明白区分，老师一看就知道你有基本概念，就不会扣分了。

真的是非常感谢大大的指导!!

另外我还有一个问题!!  我没有故意要找大大麻烦的意思，我只是想厘清问题!!


查刑法第275条 加工自杀明文要件，得被害人承诺而杀之者，为加工自杀之构成要件。

若依上述见解承诺与同意非属相同法律概念者，则处罚当然不可概以论之，并应成立他罪啰??

再参罪刑法定主义，得被害人同意之加工自杀未符本条之要件，应认为不罚该行为?

结论是不是这样阿@@?

不才看法~同意与承诺确有不同~
前者只构成要件之同意；后者指阻却违法之承诺，分属不同层次。
承诺乃阻却违法之事由，立法上为避免共犯主张得被害人承诺而阻却事由，是以明文加以规范~
然同意在之概念，只限于一般之伤害，重伤害是不得主张同意，遑论生命法益。
所以得被害人同意杀之，当然不属立法上将帮助犯地位之提升而以正犯视之原因，盖因杀人得同意非属同意之范畴。
不得主张要件欠缺，仍应视为杀人罪。

PS.突然想到的新闻~ 老翁杀死重病妻一案  

以上来乱滴~

下面是引用 k7142001 于 2012-04-22 23:49 发表的 :
 
不好意思，小弟才疏学浅，可以请luciferydog大大指导，同意与承诺的区别实益吗@@  感激!!

一样的东西。阻却构成要件的称为同意，阻却违法的称为承诺。你也可以说同意=阻却构成要件的承诺、承诺=阻却违法性的同意。

举一些同意直接能阻却构成要件的罪：窃盗320、侵住306、强制性交221、略诱241、妨害行动自由302。这几条罪就算题目说承诺，你写题目要写同意，直接阻却构成要件。(这些罪的定义前四个字都是「未经同意」)

下面是引用 wendy8026g 于 2012-04-22 13:33 发表的:
1、乙得A同意，于不背于善良风俗情况下，切除A左手小指。
2、同上例，若事实上A未同意，但乙误以为已得A承诺。
3、乙得A同意，于不背于善良风俗情况下，切除A左腿。
4、同上例，若事实上A未同意，但乙误以为已得A承诺。
5、乙误以为已得孕妇A承诺，而使之堕胎，但事实上A未同意。
.......

1.277

2.为容许构成要件错误的误想承诺。
依二阶论：为过失。
依一般限制罪责理论：为过失。
依限制法律效果的罪责理论，为故意，但科以过失之刑。此为通说。

3.278。被害者承诺不包括重伤之行为

4.278

5.有争议。德国有法条明文规定此种情形直接论289，我国无类似法条，可用同质重合的概念来推论，一样是289。

下面是引用 k7142001 于 2012-04-23 01:08 发表的 :
 


再参罪刑法定主义，得被害人同意之加工自杀未符本条之要件，应认为不罚该行为?

结论是不是这样阿@@?

如果没有承诺的话，一般而言要回去论271。

此例中，被害者的承诺有转换法条的效果(271->275)，没有承诺就是一般的杀人

不过可惜的是：承诺就是同意，所以还是275

承诺跟同意并不完全一样

承诺是行为人已经知道(收到)，同意则没有这个要件，所以承诺原则上在违法性探讨，同意则在构成要件中探讨！
此外
1.同意系以同意者自然的意思能力为行为标准。承诺则必须承诺者具有观察及决定能力。
2.同意原则上不考虑意思的瑕疵，只要是自由意识下所为均可；承诺则必须无意思瑕疵。

德系教授基本上应该不反对这样见解：参考Geerds的见解！
lancesan大大，您认为2者完全一样，不知是哪位教授的见解???可以赐教吗???

而在解题上如题目写同意，就要注意行为人知道同意者同意了吗???
反之题目写承诺，原则上就是说行为人已经知道了该承诺了！

之所以这2者要区别还牵涉到基督教的观念：约定(类似民法的契约)，也许以东方人的语言同意跟承诺几乎一样没有区别的必要，可是对基督徒而言这是完全不一样的概念！所以承诺比较像契约，而同意则比较像单独意思表示，乃至内心的想法！

5.本题您可以考量下271跟273的情形，假设A误会客观事实而义愤杀人应如何论处??
然后再跟本题比较，此外王副教授的见解我看了，该文只是简评，结论是不论以故意责任而转入过失去检讨！
实务见解则直接论以289，而看不到推论过程(该判决受保护)！

本题比较复杂的原因是因为
1.立法本身有漏洞
2.289跟291的"受怀胎妇女之嘱托或得其承诺"、"未受怀胎妇女之嘱托或得其承诺"，究竟是什么性质，是构成要件还是违法性例示事由，还是加重或减轻构成要件，或是量刑例示规定，或是主观处罚要件(小弟自创)！

如认为仅为构成要件，通说认为291的未得.....，必需要有故意跟客观该当，可是在289却又认为已得......是阻却违法事由所以如果误认有该事由可以认为有许可性(容许性)构成要件错误而无故意责任之非难！
显然在此这2个要件的性质是很复杂，实则也就是立法留下来的漏洞！

k7142001大大

如果仅有同意是不能该当275去减轻的，有以下几点提供参考：
1.得同意跟同意是不一样的，得同意代表行为人知道同意者同意了，所以此时跟承诺很像，只是仍要注意我在14楼补充的那些差别。(在此不重贴)

2.如果不该当275不是刑法就不处罚，正如lancesan大大所言，无论采何种理论(位阶关系或分立理论)都要检查是否该当271！

3.所以比较夹集的问题可能是：甲因失去爱人不想活了，而仇人A见甲失魂落魄毫无警戒，趁机从某甲背后一剑刺去，某甲明知A从背后刺向自己心脏一剑，仍执意死去毫不闪躲，甲果然一件穿心而亡！
请问A如何论处??????

下面是引用 luciferydog 于 2012-04-23 19:08 发表的 :
承诺跟同意并不完全一样

承诺是行为人已经知道(收到)，同意则没有这个要件，所以承诺原则上在违法性探讨，同意则在构成要件中探讨！
此外
1.同意系以同意者自然的意思能力为行为标准。承诺则必须承诺者具有观察及决定能力。
2.同意原则上不考虑意思的瑕疵，只要是自由意识下所为均可；承诺则必须无意思瑕疵。

德系教授基本上应该不反对这样见解：参考Geerds的见解！
lancesan大大，您认为2者完全一样，不知是哪位教授的见解???可以赐教吗???

而在解题上如题目写同意，就要注意行为人知道同意者同意了吗???
反之题目写承诺，原则上就是说行为人已经知道了该承诺了！

之所以这2者要区别还牵涉到基督教的观念：约定(类似民法的契约)，也许以东方人的语言同意跟承诺几乎一样没有区别的必要，可是对基督徒而言这是完全不一样的概念！所以承诺比较像契约，而同意则比较像单独意思表示，乃至内心的想法！

以你的定义举个2个例子比较一下

(一) 甲跟乙说：我可以进你家吗 乙答：ok后，甲进乙家
此为承诺，所以甲该当306之构成要件，后依被害人承诺阻却违法

(二)甲跟乙说：我可以进你家吗 乙点点头但甲没发现，于是甲心想：就算你不准我还是硬要进去，然后甲进乙家
此为同意，因此甲直接不该当306的构要成件



不觉得非常的怪吗？




如果依你的分法，那行为人不知对方承诺之情形应该会有一个专有名词叫做「被害者同意」，但事实上依我的认知，这样的情形一般称之为「偶然承诺」，反面容许构成要件错误的一种。



至于行为人知不知道对方同意或承诺，那是错误理论在解决的事。上面二题我的解法是：

(一)甲经乙同意而进入，直接不该当构成要件

(二)甲以侵入住宅的故意而进入乙家，但却无住宅被侵入的结果发生，甲至多论以未遂。但该条无未遂之规定，甲无罪。




附带一提，您说的那位学者，除非他能懂中文，然后不反对的德国学者也都懂中文，不然如何能给中文的定义给意见？这真是太有趣了...

如果不懂，给这二个词下定义的就绝对是翻译的学者，这是逻辑上的必然。我们中文翻中文都能吵很大，请问翻译学者如何能确定外国学者讲的就是能对应这二个中文词呢？



不过呢，刑法本来就是多元理论，你不同意我，我不同意你，那超正常。此话题国内讨论本来就少，很难有什么通说可言。至于考试用哪种讲法比较安全，那就是个人考量了。我这种分法是来自补习班老师；补习班老师不一定比较会，但以宏观性来说应该会比一般学者来的佳，所以我会采用这种说法。您可以试试google一下，多找几篇文章，看看大部分学者的看法，会比较稳

回肯定，同意与承诺有所区分的大大们：

其实我的看法很简单，对于法律本质的探求应回归于立法原旨，并以客观角度审查整体事实之发生

苟以文字角度于曲解其立法原意而做出之见解，恐违背客观社会经验上的期待可能性，则系所谓 恐龙法官之诞生!

管见以为，苛其字义所产生之缺点：

1.对于法律适用徒增不必要困扰
2.违背立法原旨，做出违背客观经验之见解
3.倘口语上以客观角度认知同意与承诺系属同义，而以法律上做出相悖之见解，恐有违背社会上期待可能性




并请问针对同意与承诺之区分，学界上抑或实务上有供可资参考之依据吗?






另请教大大，下述例题应有不同之见解，试问该如何论述?

久病厌世之甲同意乙帮助使之自杀行为，得其同意之乙刑责?

久病厌世之甲承诺乙帮助使之自杀行为，得其承诺之乙刑责?

不才我是支持有所区分的~ 但不强调
K大认为增加法律适用徒增不必要困扰~
说实在~ 依你个人解释即可。

就举侵入住宅罪~ 条文中无故--->然若得其同意，便不该当此罪之主观要件；当然也有人认为在违法阻却。
承诺--->275法已有明文 另医学上急救，推测承诺。(当然也可推测同意)
承诺就之前所言，用以阻却违法。

久病厌世之甲同意乙帮助使之自杀行为，得其同意之乙刑责?
---->就同意的通说，仅限于轻微法益，如普通伤害。然乙虽得甲之同意，但生命法益乃非同意之范畴，故乙该当杀人罪。

久病厌世之甲承诺乙帮助使之自杀行为，得其承诺之乙刑责?
----->刑法第275条规定，论加工自杀罪。


医疗上   http://www.eyebook.com.tw/Articles_ClassicStudy.aspx...f-4509-85dc-2b6bb896cac0
硕士论文下有标题 内容自参   http://etd.library.scu.edu.tw/ETD-db/ETD-se...=etd-0215108-191236
  另一篇 P45以下   http://etdncku.lib.ncku.edu.tw/theses/available/etd-0...d/etd-0625105-155040.pdf

以上乱说~