發表了,才知道凡思大大已搶先1步提供意見,早知道就無需多此一舉........................
樓上大大的說明,就個人理解上,似乎有點複雜。本題僅就個人瞭解,提供拙見如下,容有錯誤:
正當防衛,就個人而言,只需考慮是否為現在不法的侵害,其次考慮適當性與必要性以判斷是否防衛過當,另正當防衛保護對象,泛指一切權利,原則上無須考慮法益衡量問題,只有在極端情況下,例如拿取他人一張紙,一顆荔枝,才考慮法益權衡及是否濫用正當防衛。而所謂適當性乃泛指有效防止侵害之一切手段,至於必要性則指有效防止侵害之一切手段中,侵害最小的。
因此,甲持棍打乙,乙卻持電擊棒反擊,或是刀子對雙拳,甚至槍隻對空手,並無防衛過當問題。
所需考慮者,當槍隻對空手,是否先持槍喝止,繼之對空鳴槍,如對方仍想槍奪槍隻,打手打腳均無不可。
其次在解題上,個人習慣針對題意發揮,而不假設各種情境,以本題而言
在暗夜裡遇上持刀的搶匪乙,乙脅令甲交出身上的錢財,甲不從,奪刀反擊。->現在不法之侵害,正當防衛 乙在(搶奪中)也受到刀傷->不法侵害持續中,仍屬正當防衛 因此並無防衛過當問題
其次對於保證人義務之五種情形,
1.最近親屬間互居保證人地位:如父母、子女、兄弟姊妹。
2.危險共同體:如共組潛水隊、登山隊。
3.自願承擔救助與保護義務:如褓姆、救生員。
4.違背義務的危險前行為:因行為人創造,應負防止發生侵害之義務。
5.危險源之監督義務:例如放射物、兇猛動物之管理。
個人之理解上:
正當防衛前之口角或互毆以及正當防衛後之防衛過當,因為行為人仍應負故意或過失,因此應負防止發生侵害之義務。即具保證人義務。
至於車禍雙方之互負保證人責任,以違背義務的危險前行為或危險源之監督義務來理解均無不可。
復引據Q大
這題李東茂的書和補習班張捷老師都有猜到,但張捷老師說一定要寫(故意殺人既遂罪的不純正不作為犯)... 事這樣嗎? (抱歉,還學不會引言)
應該是刑法解題架構
(一)甲打傷乙之行為成立故意傷害罪->以正當防衛阻卻違法
(二)
甲知道乙流血受傷,但不予理會,也沒有報警處理,逕行離去,導致失血過多死亡之行為成立故意殺人既遂罪的不純正不作為犯->以不負保證人義務阻卻違法
因此就個人理解上,本題如推論防衛過當,則甲負有保證人義務,即成立故意殺人既遂罪的不純正不作為犯