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[討論] 刑訴毒果
發文字號:發文日期:法律問題:甲自民國 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止,基於意圖營利之概括犯意,在某公園前,以A牌行動電話為聯絡工具,以每次新台幣1,000 元,連續販賣第一級毒品海洛因予乙 5 次。嗣於 94 年 10 月某日,乙於該公園之公廁施用海洛因時為警當場查獲。乙經警以現行犯合法逮捕後,向警供出所施用之第 ..

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劉開 問說
  君子之學必好問.好學而不勤問,非真能好學者也.交相問難,審問而明辨之.好問則裕.

獻花 x0 回到頂端 [樓 主] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-09 11:15 |
Dragon-Q 會員卡
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我會先從.對甲其甲車為之搜索前提是因為陷害教唆抑或釣魚辦案
.因為有"雨刷".再加上事實客觀足以證明(相當性理由).接下來剩下
的就是警方之行為係為釣魚報案抑或陷害教唆(違反警職法3條3項)

而且這篇是座談會乙說是從"同意搜索"之部分.但是我不茍同.因為
這段式事件僅以文義判斷.沒有出現同意搜索及相關字眼..所以不難
想像其不存在......
再者就算有毒樹果之適用.還是有以違反取證為前提的158-4(權衡法則)
那篇叫93-664判例的出現
------->以上僅為敝人之淺見 表情

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最難的題目不是存在於難與不難之間.而是被忽略的東西!!!
獻花 x2 回到頂端 [1 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-09 11:53 |
車文傑
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路人甲
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下面是引用 柏檜 於 2009-12-09 11:15 發表的 刑訴毒果: 到引言文

(一)甲在車上因搜索所扣得之海洛因是否有證據能力?

1.依刑訴法第八八條之一第一項之規定,因現行犯之供述而嫌疑重大者得逕行拘提之,又依刑訴法第一三0條,警察逮捕犯罪嫌疑人時得在無搜索票之情形下對於嫌疑人之身體、迴身可及之處及其使用之通工具進行無令狀之搜索。
2依警職法第六條之規定,警察得在公共場所對合理懷疑其有犯罪之虞者進行身分查證。
3.依題意,警察於同晚六時許,得依警職法第六條之規定對甲進行身分查證,此處屬行政上之調查,尚未進入司法上之犯罪偵查;而在確認其身分為乙所供述之共犯甲後,得依刑訴法第八八條之一之規定逕行拘提之,並可依刑訴法第一三0條對甲進行附帶搜索,範圍包括甲所使用之交通工具。
4.綜上所述,警察所為之搜索程序屬適法之行為,所搜得之海洛英五包應有證據能力。

(二)甲在其租處所扣得之海洛因是否有證據能力?

1.依刑訴第一三一條之一,警察得在經受搜索人明示之同意下進行無令狀之搜索。
2.依題意,警察對甲租屋處之搜索乃在甲明示之同意之下為之,屬刑訴法第一三一條之一之附帶搜索,故其所起得之海洛英應認其有證據能力。

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獻花 x1 回到頂端 [2 樓] From:台灣教育部 | Posted:2009-12-09 19:46 |
車文傑
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路人甲
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下面是引用 q8791042 於 2009-12-09 11:53 發表的 : 到引言文
我會先從.對甲其甲車為之搜索前提是因為陷害教唆抑或釣魚辦案
.因為有"雨刷".再加上事實客觀足以證明(相當性理由).接下來剩下
的就是警方之行為係為釣魚報案抑或陷害教唆(違反警職法3條3項)

而且這篇是座談會乙說是從"同意搜索"之部分.但是我不茍同.因為
這段式事件僅以文義判斷.沒有出現同意搜索及相關字眼..所以不難
想像其不存在......
再者就算有毒樹果之適用.還是有以違反取證為前提的158-4(權衡法則)
那篇叫93-664判例的出現
------->以上僅為敝人之淺見 表情

個人就陷害教唆及釣魚偵查提供一些想法

1.所謂陷害教唆,其屬犯意創造型之違法行為,是指行為人在無犯意之情形下,遭他人引誘進而衍生犯意並實行者
由於此類行為乃無端創造法益侵害之風險,故實務上均認其為非法之行為

2.又所謂釣魚偵查,其屬機會提供型之適法行為,是指行為人在具備犯意之前提下,由他人提供機會並令其實行者
因為釣魚偵查是基於行為人有犯法意識之前提下所為之,其法益侵害之風險已經存在,故實務多認此類行為屬適法之行為

3.總之,不論是釣魚偵查亦或是陷害教唆,其前提都在於警察需設下陷阱誘使行為人因而犯罪,方能以行為人是否已具備主觀上之犯意而判斷

4.而依本次案例,警察從頭到尾並沒有任何引誘欺騙之行為,應該沒有討論釣魚偵查或陷害教唆之餘地吧?

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獻花 x1 回到頂端 [3 樓] From:台灣教育部 | Posted:2009-12-09 20:07 |
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下面是引用 車文傑 於 2009-12-09 20:07 發表的 : 到引言文


個人就陷害教唆及釣魚偵查提供一些想法

1.所謂陷害教唆,其屬犯意創造型之違法行為,是指行為人在無犯意之情形下,遭他人引誘進而衍生犯意並實行者
由於此類行為乃無端創造法益侵害之風險,故實務上均認其為非法之行為

2.又所謂釣魚偵查,其屬機會提供型之適法行為,是指行為人在具備犯意之前提下,由他人提供機會並令其實行者
因為釣魚偵查是基於行為人有犯法意識之前提下所為之,其法益侵害之風險已經存在,故實務多認此類行為屬適法之行為

3.總之,不論是釣魚偵查亦或是陷害教唆,其前提都在於警察需設下陷阱誘使行為人因而犯罪,方能以行為人是否已具備主觀上之犯意而判斷

4.而依本次案例,警察從頭到尾並沒有任何引誘欺騙之行為,應該沒有討論釣魚偵查或陷害教唆之餘地吧?


其實釣魚辦案與陷害教唆的不同在於行為人是否具有犯意.前者為備有:犯者乃欠缺
就本題而言.其座談會為何開頭為行為人"基於意圖營利之概括犯意".若是沒有本段
之出現.而由警方誘出的"犯意".即變成為違法警察職權行使法第三條第三項.構成違
法舉證之事實.所於在小客車上取得之證據本不可採之....

故.甲本有販毒之概括犯意.由警方為任的"雨刷"(公所吸毒的那位).引發誘敵戰術..
"雨刷"就是餌.甲就是魚.警方是釣客.......

上開說明.可見座談會取的之見解.不論是有證據能力與否.都可以採..因為權衡法則
可用在海洛英上面(非供述證據)

再者本題之重點在.小客車方面.採以說者認為搜索小客車之部分乃違法.但是並不代表
也支持甲說.換言之.以拘捕為前提使得附帶搜索.然甲受拘捕之依據應該不為88-1.因為
情況非之下緊急:換言之.若是緊急之下毋庸玩"釣魚程序".而僅為一般合理懷疑至生相當
性理由之適用為之搜索.以為取證才是.....

--------->以上僅為小的見解表情


最難的題目不是存在於難與不難之間.而是被忽略的東西!!!
獻花 x1 回到頂端 [4 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-09 21:09 |
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路人甲
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下面是引用 q8791042 於 2009-12-09 21:09 發表的 : 到引言文
 
其實釣魚辦案與陷害教唆的不同在於行為人是否具有犯意.前者為備有:犯者乃欠缺
就本題而言.其座談會為何開頭為行為人"基於意圖營利之概括犯意".若是沒有本段
之出現.而由警方誘出的"犯意".即變成為違法警察職權行使法第三條第三項.構成違
法舉證之事實.所於在小客車上取得之證據本不可採之....
.......

不好意思,因為該案例並未詳細告知警察之手法,所以在下可能有所遺漏......
在下想請問的是,此次座談會的詳細出處?在下想去翻翻內容

多謝告知


獻花 x0 回到頂端 [5 樓] From:台灣教育部 | Posted:2009-12-09 21:58 |
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sorry.看太快.本題沒有警方.雨刷call out的部分... 表情
所以心証變了-->小客車之搜索本非適法 表情


最難的題目不是存在於難與不難之間.而是被忽略的東西!!!
獻花 x0 回到頂端 [6 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-09 22:25 |
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1非法搜索:刑訴130的附帶搜索,是為安全搜索,怎可全車圍住?又一個人被全車圍住下,心中之恐懼,可想而知.但證據學者採排除,實務採權衡.
2同意搜索:實務.因此不必用到毒樹果實理論.
非法搜索:不能人多,或帶槍,要求同意搜索.如果是採此,則非法搜索取得的證據,排除.(有毒樹果實理論)


劉開 問說
  君子之學必好問.好學而不勤問,非真能好學者也.交相問難,審問而明辨之.好問則裕.

獻花 x0 回到頂端 [7 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-10 20:13 |
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發文字號: 臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 22 號
發文日期: 民國 94 年 11 月 25 日
座談機關: 臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源: 司法院
法律問題:甲自民國 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止,基於意圖營利之
      概括犯意,在某公園前,以A牌行動電話為聯絡工具,以每次新台幣
      1,000 元,連續販賣第一級毒品海洛因予乙 5 次。嗣於 94 年 10 月某
      日,乙於該公園之公廁施用海洛因時為警當場查獲。乙經警以現行犯合法
      逮捕後,向警供出所施用之第一級毒品係撥打A牌行動電話,向駕駛B小
      客車之甲所購買,於同晚 6 時許,警員發現疑似甲之人,乃將之攔下,
      經確認係B車車主後,警員丙、丁、戊、己及庚 5 人乃搜索車輛,發現
      車上藏有第一級毒品海洛因 5 包 (淨重 5 公克) (資料 1),乃告知甲
      得保持緘默、無須違背自己意思而為陳述、得選任辯護人以及得請求調查
      有利之證據等權利,警員將甲帶回警局後,對其製作筆錄及取得甲同意,
      由甲於同晚 7 時許帶警至其租處,起出第一級毒品海洛因 10 包 (淨重
      10 公克) ,問:
      (一) 甲在車上被警員丙、丁、戊、己及庚 5 人所搜索而扣得第一級毒
          品海洛因 5 包,有無證據能力?
      (二) 甲在其租處經警員丙、丁、戊、己及庚 5 人所搜索而扣得第一級
          毒品海洛因 10 包,有無證據能力?
討論意見:甲說:問題 (一) 在甲自小客車所查扣海洛因 5 包,有證據能力。
          依警察職權行使法第 2 條第 2 項規定:「本法所稱警察職權
            ,係指警察為達成其法定任務,於執行職務時,依法採取查證身
            分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之
            扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入
            住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力
            之具體措施」,因此警察得對於甲為其他必要公權力之具體措施
            ,自無疑義。
          依同法第 8 條第 2 項規定:「警察因前項交通工具之駕駛人
            或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時,得強制其離車
            ;有事實足認其有犯罪之虞者,並得檢查交通工具」,故警察有
            合理懷疑,且乙告知係向甲購買無訛,自得檢查甲之B自小客車
            。
          就比較法而言,「汽車搜索因尚未有具被懷疑之情事而開始偵查
            之狀況,並非刑事訴訟法上之搜索。亦即,本案之檢查行為,僅
            得認為係附隨於職務詢問而屬於檢查持有物品之一種,原則上在
            取得物品持有人同意之範圍內,檢查持有物品容許以各種方式為
            之,但即使未取得持有人同意之情形下,如未具有強制之性質且
            尚未達到搜索之程度時,得考量檢查持有物品之必要性、緊急性
            ,基此對於個人法益及公共利益之權衡等情,在具體情狀下之相
            當限度內容許之」 (日本最高裁判所昭和 53 年 9 月 7 日判
            決參照)
            結論:警員丙、丁、戊、己及庚 5 人係警察職權行使法第 8
            條第 2 項之規定檢查甲之B自小客車,既符合法定程序,所檢
            查而扣得之第一級毒品海洛因,自有證據能力。
          問題 (二) 在甲住處經同意搜索所扣得之海洛因 10 包,有證據能
          力。
          本案甲係於警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索上開車輛後,經
            警員丙、丁、戊、己及庚 5 人告知上述權利並將其逮捕後,再
            帶回警局製作筆錄,甲並於警局製作筆錄後,同意警員丙、丁、
            戊、己及庚 5 人再至其上開租處搜索。本案上揭警員丙、丁、
            戊、己及庚 5 人逮捕甲所憑依據,既係依警察職權行使法第 8
            條第 2 項之規定而發現犯罪之證據,其所為之逮捕行為,自屬
            合法。
          本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人基於合法逮捕後,再經甲同
            意對其租處為搜索,且亦為權利事項之告知,因此搜索而扣得之
            第一級毒品海洛因,自屬合法而有證據能力。
      結論:本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人既係合法逮捕並經甲同意搜索
          ,甲既出於自願性同意搜索,因此搜索而扣得之第一級毒品海洛因
          10 包,自有證據能力。
      乙說:問題 (一) 在甲自小客車所查扣海洛因 5 包,無證據能力 (資料
          2)。
          按同意搜索之自願性,應以社會上一般人之通常觀念,立於被搜
            索人之角度「綜合一切情狀」(Totality of the Circumstances
            ) 予以認定。本案係 5 名警員丙、丁、戊、己及庚 5 人攜帶
            甲,前往上開車輛停放處等情觀之,依社會通常經驗,在此種情
            形下,一般民眾如受 5 名警員包圍,心理上自承受重大壓力,
            而多會依警員丙、丁、戊、己及庚 5 人命令行事,故應認甲在
            此種情況,其自由意思已受到極端壓制,故其所為之同意,顯然
            欠缺自願性。
          其次,附帶搜索應受「時間之限制」,應於逮捕甲或犯罪嫌疑人
            後,在客觀、合理之時間範圍內,即時由警員丙、丁、戊、己及
            庚 5 人對甲或犯罪嫌疑人附帶進行之搜索,非搜索發現證據之
            後,再逮捕甲或犯罪嫌疑人,此一先後順序不得顛倒,否則即屬
            違法搜索 (資料 3) 。故本案之警員丙、丁、戊、己及庚 5 人
            就車輛內查扣海洛因 5 包之部分,顯係先搜索後逮捕,並非附
            帶搜索;酌以該搜索欠缺自願性,已如前述,亦不符緊急搜索之
            要件 (資料 4) ,從而,此一無令狀搜索行為,為違法之搜索至
            明。準此,警員丙、丁、戊、己及庚 5 人先行搜索車輛,發現
            海洛因 5 包後,再逮捕甲,其搜索車輛之行為並不符合附帶搜
            索之要件。
          再者,逮捕現行犯之時機,應限於犯罪實施中或實施後「即時發
            覺」之當時,本案甲在其車上藏放毒品,係屬於犯罪實施中,亦
            即,甲當時仍屬持有毒品之狀態,應認為警員丙、丁、戊、己及
            庚 5 人已有相當理由,依該證據發現並認定甲為現行犯,予以
            逮捕,故此一逮捕行為本身,符合刑事訴訟法第 88 條第 1 項
            之規定,本屬合法之逮捕行為,惟由於警員丙、丁、戊、己及庚
            5 人係利用先前違法搜索之行為 (毒樹) ,而發現甲係「犯罪實
            施中」之人,故該逮捕行為,仍應受到先前違法搜索之影響,因
            而成為違法之逮捕 (毒樹之果實) 。
          警察職權行使法第 8 條第 2 項規定:「警察因前項交通工具
            之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時,得強
            制其離車;有事實足認其有犯罪之虞者,並得檢查交通工具」,
            惟檢查交通工具與搜索之區別,在於警員丙、丁、戊、己及庚 5
            人僅得以目視之方式檢查交通工具,並不得為物理上之翻搜,例
            如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、
            變造等節,此觀諸同條第 1 項規定:「警察對於已發生危害或
            依客觀合理判斷易生危害之交通工具,得予以攔停並採行下列措
            施:一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢
            查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受
            酒精濃度測試之檢定」自明,申言之,依本條項之文義解釋,均
            未包括屬於強制處分之取證行為-即搜索行為,而僅限於「檢查
            引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」;否則,如認檢查車輛
            亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為,無異以不需法官保
            留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為,對於人權之保障即
            有所戕害。
      結論:本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索甲所有之自小客車,發現
          車內有毒品 (資料 5) ,始對甲進行逮捕,而警員丙、丁、戊、己
          及庚 5 人搜索車輛行為,並非逮捕甲後之附帶搜索行為。且依社
          會通常經驗,在此種情形下,一般民眾如受 5 名警員包圍,心理
          上自承受重大壓力,而多會依警員之命令行事,故應認甲在此種情
          況,其自由意思已受到極端壓制,故上開甲車內所扣得第一級毒品
          海洛因 5 包,均無證據能力。
          問題 (二) 在甲住處經同意搜索所扣得之海洛因 10 包,有證據能
          力。
          甲係於警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索上開車輛後,再帶回
            警局製作筆錄,甲於警局製作筆錄後,同意警員丙、丁、戊、己
            及庚 5 人再至其上開租處搜索。甲同意警員搜索其租處後 1
            小時 (晚上六時搜索B自小客車後,於九時同意搜索其租處) ,
            仍會受到先前違法搜索、逮捕之影響,而成為違法之同意搜索。
            如依「逮捕與供述間之時間長短」、「介入所存在之環境」及「
            故意或重大過失之違反」等節以觀,該同意搜索,仍然應受到前
            開違法搜索、違法逮捕之影響,從而,就警員丙、丁、戊、己及
            庚 5 人搜索甲租處之情形觀之,該搜索即使合於同意搜索之要
            件,仍然屬於毒樹之果實,因此在甲租處所扣得之海洛因 10 包
            ,應認為均無證據能力。
          本案對於甲為權利告知,是否得阻斷違法搜索之放射效力?應採
            否定之見解,認為對於甲為權利之告知,使其同意搜索甲租處,
            仍然無法阻斷先前違法搜索之放射效力。按侵入住宅是最嚴重的
            侵犯隱私型態,當執法人員意圖侵犯其所瞭解之憲法誡命時,證
            據排除法則係促使執法人員之行為合於法律規範之基本原則,毒
            樹果實理論則係嚇阻渠等應遵守正當法律程序取證,否則嗣後取
            得之衍生證據亦應排除,用以保障人民之基本權及強化正當法律
            程序之憲法基礎。苟另行創設外國法制所無之例外,使權利告知
            事項成為「新獨立來源法則」,將使我國刑事訴訟法上,徒增一
            違憲法則;而此新法則顯然忽視執法人員為求取證不擇手段之意
            圖,將使執法人員得以恣意及違法之行為,任意侵害人民住居自
            由或其他基本權,則國家偵查機關任何恣意、違法之偵查作為,
            將會因為藉由告知犯罪嫌疑人第 95 條之權利事項,而阻斷先前
            違法行為之放射效力,無異鼓勵、縱容執法人員,得先以違法、
            恣意之方式侵入住居所、汽車等處,或對犯罪嫌疑人刑求、施行
            強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之偵查作為後,隨即告知其刑
            事訴訟法第 95 條之權利事項,因此「阻斷」前揭違法行為之延
            伸效力,而使嗣後取得之證據具有證據能力,不僅將造成證據排
            除法則與毒樹果實理論被虛無化,甚且,將使執法人員取得證據
            之偵查作為,將不再需要以正當法律程序為基礎,僅需奉權利事
            項之告知為無限上綱,在違法取證後立刻告以權利事項,即得阻
            斷違法行為之放射效力,嗣後取得之證據,亦得作為論罪之依據
            ,顯然戕害人民在憲法上之基本權,至為灼然。
      結論:權利告知事項並非毒樹果實之例外-「獨立來源」,其並無法阻斷
          先前違法行為之放射效力,因此,甲經權利告知後所為之同意搜索
          ,仍有毒樹果實理論之適用,其因該同意搜索所取得之衍生證據,
          仍應受先前違法搜索、違法逮捕行為之影響,該同意搜索仍屬違法
          之搜索行為,故在甲租處所扣得之海洛因 10 包,為「毒樹之果實
          」,應排除其證據能力,以阻嚇警員丙、丁、戊、己及庚 5 人之
          違法行為,始屬正鵠。
      丙說:問題 (一) 在甲自小客車所查扣海洛因 5 包,無證據能力。
          警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索車輛行為,並非逮捕甲後之附
          帶搜索行為。且依社會通常經驗,在此種情形下,一般民眾如受 5
          名警員丙、丁、戊、己及庚 5 人包圍,心理上自承受重大壓力,
          而多會依警員丙、丁、戊、己及庚 5 人命令行事,故應認甲在此
          種情況並非出於自願性同意搜索,故因違法同意搜索而取得之第一
          級毒品海洛因 5 包,並無證據能力 (理由同乙說) 。
          問題 (二) 在甲住處經同意搜索所扣得之海洛因 10 包,有證據能
          力:
          由於警員丙、丁、戊、己及庚 5 人係利用先前違法搜索B車之
            行為,而發現甲係「犯罪實施中」之人,依毒樹果實理論,該逮
            捕行為,即應受到違法搜索B車之影響,因而成為違法之逮捕行
            為。
          惟本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人對甲租處所進行搜索,既
            非依刑事訴訟法第 130 條逮捕甲時,所實施之「附帶搜索」,
            而係基於與逮捕甲程序無相牽連關係之「同意搜索」。按「毒樹
            果實理論」係討論證據使用禁止放射效力問題,謂國家機關使用
            違法手段取得「原始證據」(第 1 次證據) 後,即便基於原始證
            據而再次取得之「衍生證據」(第 2 次證據) 係合法取得,仍將
            導致該衍生證據不得使用之後果。上開搜索甲租處所得,係經由
            甲在警局同意搜索後所取得之原始證據,為合法行為,而非基於
            違法逮捕行為所取得之衍生證據,故與毒樹果實理論無涉。
          況且,本案甲既經警員丙、丁、戊、己及庚 5 人告知刑事訴訟
            法第 95 條權利後,始同意警員丙、丁、戊、己及庚 5 人搜索
            其租處,此時甲既已知其可保持緘默等法律上權益,自應認甲此
            時同意搜索,係出於自願性,是警員丙、丁、戊、己及庚 5 人
            上開搜索甲租處程序,即無瑕疵之處,所取得之海洛因 10 包,
            即有證據能力。
      結論:故經由搜索甲租處所得之物,自非係受上開有瑕疵逮捕程序之「毒
          樹果實理論」放射效力所及之衍生證據(資料 6),而有所謂證據使
          用禁止問題,應認係屬於取得程序無瑕疵原始證據(資料 7)。因此
          ,本案警員丙、丁、戊、己及庚 5 人至甲租處,所搜索扣得海洛
          因 10 包,均有證據能力。
      初步研討結果:採乙說。
審查意見: (一) 討論意見乙說之問題 (二) 第二行「有證據能力」似為「無證據能
          力」之筆誤,應予更正。
      (二) 根據題目顯示,B車車主甲並未同意搜索其車輛,在此前提下,警
          員既無搜索票,又不符合附帶搜索或逕行搜索之要件,即逕行搜索
          甲所有之B車,顯非合法,其因此而扣得海洛因 5 包,應無證據
          能力。
      (三) 刑事訴訟法第 131 條之 1 前段規定:「搜索,經受搜索人出於
          自願性同意者,得不使用搜索票。」本題,某甲既經警員告知刑事
          訴訟法第 95 條之權利後,又在警局製作筆錄,表示同意警員搜索
          其租處,進而帶同警員前往其租處搜索,應已符合上開刑事訴訟法
          第 131 條之 1「同意搜索」之要件,此部分之搜索,應無瑕疵,
          其因而查扣之海洛因 10 包,即有證據能力。
      (四) 丙說結論原無不妥,但丙說就問題 (一) 所敘述之理由中,稱甲有
          同意搜索其B車,與題示意旨並不相符,爰另擬丁說結論如上述 (
          二) 、 (三) 所示。
      (五) 採丁說。
研討結果:本提案分別就下列問題依序表決: (實到人數 50 人)
      (一) 於甲車上查扣第一級毒品海洛因 5 包之搜索是否違法?
            違法 23 票。
            不違法 20 票。
          並依據多數贊成違法之表決結果,將審查意見 (二) 末 2 行,
            即「其因此而扣得海洛因 5 包,應無證據能力。」修正為「至
            於有無證據能力,由法院依刑事訴訟法第 158 條之 4 之規定
            認定。」。
      (二) 於甲租處查扣第一級毒品海洛因 10 包之搜索是否違法?
          違法 4 票。
          不違法 35 票。

參考資料:
資料 1
學者黃東熊等合著,刑事證據法則之新發展-黃東熊教授七秩祝壽論文集,學林出版
社,2003 年 6 月初版,第 117 頁節略:
按證據之取得與提出,乃為證據調查之前提,作為證據調查前提之取證與提出,在未
經滿足前,並無由展開證據調查之程序,柯耀程,證據取得與調查的思維。

資料 2
此處所稱無證據能力,係適用證據排除法則之結果。證據排除法則係發端於美國,最
初之案件為 Boyd v. United States,116 U.S.616 (1886) ,參閱:黃朝義,刑事
訴訟法-證據篇,元照出版社,2002 年 11 月初版第 1 刷,第 54 頁。關於美國聯
邦證據法之中文翻譯文獻,可參閱:蔡秋明等合譯,證據法入門-美國證據法評釋及
實例解說,元照出版社,2002 年 12 月初版第 1 刷,第 311 頁至第 355 頁。

資料 3
黃翰義,論附帶搜索在我國刑事訴訟法上之檢討,月旦法學雜誌,第 120 期,2005
年 5 月節略:
關於得為附帶搜索之範圍,可分為「場所之範圍」、「時間之範圍」及「支配之範圍
」。所謂「場所之範圍」,學說中有以逮捕與附帶搜索或扣押之場所須具有同一性為
已足,至少在逮捕著手之時,被告或犯罪嫌疑人須有在現場之事實存在,故場所之密
接性亦可指在被告或犯罪嫌疑人之身體及其得直接支配之場所而言。所謂「時間之範
圍」,應於逮捕被告或犯罪嫌疑人後,在客觀、合理之時間範圍內,即時由警察對被
告或犯罪嫌疑人附帶進行之搜索,非搜索發現證據之後,而對被告或犯罪嫌疑人逮捕
,此一先後順序不得顛倒,否則即屬違法之附帶搜索。至於「支配之範圍」,應指被
告或犯罪嫌疑人得立即控制 (within his immediate control) 者而言。依刑訴法第
130 條所定,指身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

資料4
關於緊急搜索之要件說明,參閱:黃翰義,程序正義與訴訟制度之變革,臺灣臺南地
方法院 93 年度業務研究發展報告,民國 93 年 10 月初版,第 13 頁至第 19 頁。

資料5
司法院大法官會議釋字第 535 號解釋認為:「有關臨檢之規定,並無授權警員丙、
丁、戊、己及庚 5 人人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤
之立法本意。除法律另有規定外,警員丙、丁、戊、己及庚 5 人人員執行場所之臨
檢勤務,應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場
所為之,其中處所為私人居住之空間者,並應受住宅相同之保障」。由於本號解釋之
故,使立法院於 92 年 6 月 5 日在第 5 屆第 3 會期第 15 次會議通過「警員
丙、丁、戊、己及庚 5 人職權行使法」,於 92 年 6 月 25 日總統華總一義字第
09200116580 號令公布,並於 92 年 12 月 1 日施行。關於本號解釋之批評,參閱
:吳巡龍,相當理由與合理懷疑之區別-兼論大法官會議釋字第 535 號解釋,刑事
法雜誌,第 46 卷第 4 期,第 59 頁節略:
我國大法官會議於民國 90 年 12 月 14 日作成釋字第 535 號解釋,認為警察勤務
條例有關臨檢之規定,「並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締
或隨機檢查、盤查之立法本意....」,並以現行警察執行職務法規有欠完備,催
促有關機關應於本解釋公布之日起 2 年內依解釋意旨立法,其立意至善。該解釋並
宣示:「除法律另有規定外,警察人員執行場所之臨檢勤務,應限於已發生危害或依
客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」。

資料 6
臺灣高等法院九十一年度上更 (一) 字第一九七號判決節略:
「衍生證據,是否無證據能力而應予排除,此乃違法取得證據排除使用範圍之『放射
效力問題』,也就是美國法上所稱「毒樹果實理論」,至於違法行為而衍生證據,是
否應予排除,不能一概而論,依『毒樹果實理論』,原則上固然排除衍生證據,但是
在個案適用時,亦有許多的例外原則,法院尚須權衡考量偵查機關是否惡意違法取證
、強制處分之法規範目的是否因援用衍生證據而受損害、排除該違法取證而衍生獲得
之證據,對於制止警方不法行為影響等情」。

資料 7
我國實務判決中對於毒樹果實理論之例外,與獨立來源法則較為類似者,為臺灣高等
法院臺中分院 91 年度上訴字第 906 號判決節略:
「本案既非依憑甲之自白為其論罪之唯一證據,亦無再就甲所指刑事訴訟法第 156
條適用與否深入探究之必要。又本院前揭認定事實之依據,則均屬獨立於警訊筆錄外
之證據來源,並非學理上關於衍生證據之『毒樹果實理論』所得適用」。

提案機關:臺灣臺南地方法院

(臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 22 號)

參考法條:刑事訴訟法 第 130、131-1 (93.06.23)
      警察職權行使法 第 2、8 條 (92.06.25)


劉開 問說
  君子之學必好問.好學而不勤問,非真能好學者也.交相問難,審問而明辨之.好問則裕.

獻花 x0 回到頂端 [8 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-10 20:18 |
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下面是引用 柏檜 於 2009-12-10 20:18 發表的 : 到引言文
發文字號: 臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案 第 22 號
發文日期: 民國 94 年 11 月 25 日
座談機關: 臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源: 司法院
法律問題:甲自民國 (下同) 94 年 1 月某日起至 10 月某日止,基於意圖營利之
.......


依管見認為.搜索小客車之部分.非為適法.就其因乃為警發搜索之前提僅為認出甲
之身分.非為現行犯之供述(88-1)以為適用.伸言之88-1僅限於僅況急迫下.而為無
令狀處分.但本案亦非具有緊急事項.並且搜索B車乃並無相當性理由之下發動搜索
程序亦難謂合法~~~

補充:刑訴88-1乃為情狀急迫之下.無法聲請令狀(拘票)之下.而為緊急拘提之要件
.然針對施打者.其本身以直有一及毒品.乃為繼續犯之犯罪類型.故.無法認定毒品
交易剛完成而販毒者即在現場附近.且無法申請拘票之急迫裝況.應不服立法要旨


最難的題目不是存在於難與不難之間.而是被忽略的東西!!!
獻花 x1 回到頂端 [9 樓] From:台灣中華電信 | Posted:2009-12-11 00:25 |

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