很好，又是我
雖說很多大大閉關了
但是...我還是有很多問題
開始寫題目...問題就會不斷的浮現
還請一些未閉關的大大幫忙

98年退除役3等第二題
Q：
教師甲民國73年至國立某啟智學校國中部任職，因學校疏忽未查其資格，即以擔任特殊教育師資核定薪給為190元；89年12月31日學校發現錯誤，更正為180元起敍，並按月從薪給1/3部分繳回溢領薪給。他校乙教師亦有類似溢領，而只更正未追繳。試問甲得請求何種救濟？並得為何種主張？
這題之前有人問過
http://bbs1.mychat.to/re ..

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首先思考幾個問題：
（一）學校對甲「更正為180元起敍，並按月從薪給1/3部分繳回溢領薪給」，有幾個行政處分？
（二）問題一：甲得請求何種救濟？有幾個行政處分，就對應幾個救濟程序。
　　　問題二：甲得為何種主張？同理，有幾個行政處分，其各得主張何種理由，應分別說明。
（三）行政程序法相關規定，可以提，但本題能不能適用？要想清楚！
（四）相關事實自民國７３年至民國８９年，很久了，別忘了公法上請求權時效！

 

下面是引用 大麗絲 於 2009-05-24 12:19 發表的 :
首先思考幾個問題：
（一）學校對甲「更正為180元起敍，並按月從薪給1/3部分繳回溢領薪給」，有幾個行政處分？
（二）問題一：甲得請求何種救濟？有幾個行政處分，就對應幾個救濟程序。
　　　問題二：甲得為何種主張？同理，有幾個行政處分，其各得主張何種理由，應分別說明。
（三）行政程序法相關規定，可以提，但本題能不能適用？要想清楚！
（四）相關事實自民國７３年至民國８９年，很久了，別忘了公法上請求權時效！

看似大大都把問題點出來了
不過...
小女資質駑鈍
光(一)就想了很久
然後還不確定

是有3個行政處分嗎？
原始的擔任特殊教育師資核定薪給為190元--第一個
更正為180元---第二個(不過116條又說可以轉換，這樣還是同一個嗎？)
按月從薪給1/3部分繳回溢領薪給---第三個
是這樣嗎？
還是只有兩個？

（一）學校對甲「更正為180元起敍，並按月從薪給1/3部分繳回溢領薪給」，有幾個行政處分？
這個問題夠清楚，不需要把問題想的那麼複雜
就是兩個行政處分
ＶＡ１更正為180元起敍
ＶＡ２按月從薪給1/3部分繳回溢領薪給
至於原始的行政處分，縱有瑕疵，應該不是甲要爭執的對象。
注意其中的ＶＡ１是更正哦！更正是甚麼意思？
是向後更正嗎？還是自始撤銷原處分，另為新處分？二者法律效果差異甚大，應加以釐清！
又針對ＶＡ１及ＶＡ２不服，分別應提起如何之救濟？
（１）甲為公立學校教師，依教育人員任用條例第２條、第１３條、第２４條規定為公立學校編制內依法任用之職員，其相關保障，適用公務人員保障法相關規定（公務人員保障法第３條第一項參照）。
（２）公務人員保障法２５條--->７２條就自行論述囉！
　　　

個人想法比較單純，因為該題爭點從甲教師出發，題示有三1.信賴保護原則2.平等原則3.教師救濟途徑，而且不管110、120、三分之一，我只管提起撤銷訴願（訴訟），撤銷該處分，故大膽擬答如下
 （一）甲教師是否有信賴保護原則之適用：
 1.所謂信賴保護原則，係指行政行為必須保護人民正當合理之信賴，行政程序法第8條規定：「行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」
 2.信賴保護原則的要件：一般而言，信賴保護原則，必須具備三個要件：
（1）信賴基礎：即國家行為。
（2）信賴表現：即人民安排其生活或處置其財產。
（3）信賴值得保護：即人民的誠實正當並斟酌公益。
 3.本件學校核給190元之授益處分為信賴基礎，而甲教師據以繼續擔任特殊教育教師，按月支領薪俸，且無信賴不值得保護情形，其信賴自值得保護，應有信賴保護原則之適用
（二）甲教師是否有平等原則之適用：
 1.所謂平等原則，係指相同事物，應為相同之處理；不同事務，應為不同之處理。行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」即揭示了平等原則。
 2.惟平等原則又稱禁止恣意原則，亦即必須以合法為前提，不得主張「違法的平等」。
 3.故而本件甲教師不得以乙教師未追繳薪給而主張平等原則。
（三）甲教師之救濟途徑：
 1.申訴：教師法第29條第1項規定：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」
 2.訴願或逕提起行政訴訟：同法教師法第33條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」
（四）因此甲教師得以學校違反信賴保護原則為由，提起行政救濟，請求學校撤銷該處分。

  如該題以學校角度發問，則以考慮撤銷違法處分與信賴保護原則

 行政機關撤銷「違法行政處分」時，如何兼顧公益與人民之信賴利益，又何種情況下人民信賴不值得保護

關於行政機關撤銷違法行政處分時，如何兼顧公益與人民之信賴利益，可由撤銷之許可性及撤銷後之效力兩方面來探討：
（一）違法行政處分撤銷之許可性：行政程序法第117條規定：違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所維護之公益者。」即明白揭示，行政機關於決定是否撤銷違法行政處分時，必須兼顧公共利益與人民之信賴利益。
（二）違法行政處分撤銷後之效力：原則上，違法行政處分經撤銷後。溯及既往失其效力。但為維護公益或避免受益人財產之損失，則為撤銷機關得另定失其效力之日期。
（一）信賴不值得保護情形：行政程序法第119條規定：受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：
 1.以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成處分者。
 2.對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
 3.明知行政處分違法或因重大過失而不知者。
（二）司法院大法官對此一原則的適用（釋525、589號）：
 1.信賴保護原則的適用，不限於行政法規，尚包括行政處分、行政規則均有其適用。
 2.信賴利益之保護方式：
（1）合理之補救措施。
（2）訂定過渡條款。

 

最高行政法院 92年判字1684號

相關法條： 行政程序法 第 117、8 條

「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第八條、第一百十七條分別定有明文。行政程序法係於九十年一月一日始開始施行，惟有關信賴保護原則早為學界及實務界所肯認，上揭行政程序法有關之規定，原係此一原則之明文化，是本件原處分作成時，行政程序法雖未施行，該法所揭示之前開原則，亦為本件行為時應遵守之原則。經查：本件原判決以：被上訴人於七十三年八月一日至高雄市啟智學校國中部任職時，上訴人以其擔任特殊教育教師予以提高一級支薪，核定薪級為一九○元，揆其性質乃屬授益之行政處分，且已因上訴人發給審核通知書及被上訴人之就職任教而發生實質之確定效果（存續力）。本件原薪處分既係上訴人自己單方之行政行為，縱有違誤，亦係上訴人之疏失，被上訴人並無任何惡意或不法之行為，因信賴該授益之薪處分，而繼續擔任特殊教育教師，按月支領薪俸，其信賴自值得保護，應有信賴保護原則之適用，上訴人所為原處分更正原核薪處分，改為自一八○元起，顯未考量被上訴人之信賴利益，有違行為法之信賴原則等情，原非無據。惟原判決就「信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」一節，疏未予考量，即謂原處分不失為違法處分，尚嫌速斷。

 

 

下面是引用 大麗絲 於 2009-05-24 12:19 發表的 :
（四）相關事實自民國７３年至民國８９年，很久了，別忘了公法上請求權時效！ 

這個
昨天我原本是想行政程序法131條--5年

後來今早突然想到
行程法是90年才施行的
所以這樣公法上請求權時效就不是5年
對吧
要類推民法125條15年
不過
73~89已經16年
也超過民法15年
這樣甲是不是可以主張時效完成之類的

還是我又自己複雜化...多想了

   甲教師當然可主張公法上請求權5年時效，不過在本題解答上有2點需要思考（國考生觀點）：
1.本題目並沒有提到請考生就公法請求權5年時效發揮申論。
2.如果這樣，本題可以發揮的地方太多了，譬如學校如何撤銷該違法行政處分（如上述），這樣下來解答1定沒完沒了。
3.公法請求權5年時效應該是甲權益的最底限，也是每1個人所得主張的權益，並不需要有信賴保護原則之適用。所以如果有律師幫甲打訴訟官司，以公法請求權5年時效作為請求權基礎，那這個律師該打三十大板了。
 第242  條 對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。

第243  條 判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。
       有左列各款情形之一者，其判決當然違背法令： 
       一、判決法院之組織不合法者。
       二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。
       三、行政法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。 
       四、當事人於訴訟未經合法代理或代表者。
       五、違背言詞辯論公開之規定者。
       六、判決不備理由或理由矛盾者。

行政程序法施行前已成立之公法上請求權，若均無法律明文規定時，其請求權之時效應如何認定，時效屆滿之效力為何，請詳附理由說明之
解
（一） 公法上請求權行使之消滅時間：依據行政程序法第131條第1項之規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」因而，公法上請求權行使之消滅時效期間，若法律有特別規定，從其規定，否則法律時效期間為五年。
（二）時效消滅後之法律效力：依行政程序法第131條第2項規定：「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」
（三）行政程序法施行前已成立之公法上請求權之消滅時效及時效屆滿時之效力
依最高行政法院見解，基於公法與私法二元主義，公法上請求權之消滅時效不宜類推適用民法144條關於抗辯權之規定。因而，凡於行政程序法施行前已成立之公法上請求權之消滅時效之期間，應類推適用行政程序法131條第1項之規定，一律均為五年。至於時效屆滿時之效力，則為權力當然消滅。

今早是讀到
97年高等行政法院法律座談會提案(某司法雜誌中選刊的)

行程法第131條第1項90年1月1日施行前，公法上之請求權之時效其間，依實務通說(最高行政法院52年判字第345判例參照)應類推適用民法民法125條一般時效15年規定固無疑義。

所以才想案例事實是發生在89年，這邊是否也有考點之類的

法藏老師誤我，行政程序法前公法請求權適用5年規定，來自該書，不過因為筆記完成，書已送同事，也無從查考。
在此感謝大大指正。
行程法第131條第1項90年1月1日施行前，公法上之請求權之時效其間，依實務通說(最高行政法院52年判字第345判例參照)應類推適用民法民法125條一般時效15年規定固無疑義。
再次補充如下述：
行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序 法第一百三十一條第一項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定， 無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定 。
例如依稅捐稽徵法第 23條所規定之徵收期間，如稅款已逾5年徵收期間，而納稅義務人有上述時效利益之 拋棄或喪失，主管機關仍不得徵收， 縱使 主管機關有收取稅款之事實，亦屬公法上之不當得利，自應返還納稅義務人

另外公法上請求權時效完成，權利當然消滅，不宜類推適用民法144條關於抗辯權之規定
所以本題中，甲並不需以公法上請求權時效做為請求權基礎，因為縱有溢繳，學校也應返還甲君。
且實務上考量甲君之信賴保護原則與平等原則（這裡所指平等原則是泛指甲、乙教師以外之其他同資格教師而言），大都會以更正而不追繳處理，這也是甲君所能爭取到的最大權益。（行政程序法120條規定：因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益）
再次補正如上，望方家不吝賜教

會議次別：最高行政法院 95 年 8 月份庭長法官聯席會議（二）
會議日期：民國 95 年 08 月 22 日
相關法條： 民法 第 144 條 （ 91.06.26 ）
決議：採甲說。

行政程序法施行前，關於公法上請求權之時效相關問題，因法律並無明文，固得類推適用民法相關規定；惟類推適用，應就性質相類似者為之；而基於國家享有公權力，對人民居於優越地位之公法特性，為求公法法律關係之安定，及臻於明確起見，公行政對人民之公法上請求權因時效完成者，其公權利本身應消滅。至於司法院釋字第 474 號解釋亦僅闡明時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，應類推適用民法規定，而不及於時效完成之法律效果；故關於公法上請求權之消滅時效，不宜類推適用民法第 144 條關於抗辯權之規定。   法律問題：行政程序法施行前，所發生公行政對人民之公法上請求權，而應類推適用民法關於時效期間之規定，則其時效完成之法律效果究應為權利當然消滅或僅發生義務人得為拒絕給付之抗辯？  

 

甲說：權利當然消滅。 行政程序法施行前，關於公法上請求權之時效相關問題，因法律並無明文，固得類推適用民法相關規定；惟類推適用，應就性質相類似者為之；而基於國家享有公權力，對人民居於優越地位之公法特性，為求公法法律關係之安定，及臻於明確起見，公行政對人民之公法上請求權因時效完成者，其公權利本身應消滅。至於司法院釋字第 474 號解釋亦僅闡明時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，應類推適用民法規定，而不及於時效完成之法律效果；故關於公法上請求權之消滅時效，不宜類推適用民法第 144 條關於抗辯權之規定。

乙說：僅義務人得為拒絕給付之抗辯。 行政程序法施行前，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定，其類推適用範圍不限於消滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相關規定亦均在類推適用之列，此參司法院釋字第 474 號解釋自明，故公法上請求權之消滅時效應類推適用民法第 144 條規定，時效完成後，債務人僅得拒絕給付，債權人之請求權並非當然消滅。

決議：採甲說。

下面是引用 fn4353 於 2009-05-25 11:34 發表的 :
   甲教師當然可主張公法上請求權5年時效，不過在本題解答上有2點需要思考（國考生觀點）：
1.本題目並沒有提到請考生就公法請求權5年時效發揮申論。
2.如果這樣，本題可以發揮的地方太多了，譬如學校如何撤銷該違法行政處分（如上述），這樣下來解答1定沒完沒了。
3.公法請求權5年時效應該是甲權益的最底限，也是每1個人所得主張的權益，並不需要有信賴保護原則之適用。所以如果有律師幫甲打訴訟官司，以公法請求權5年時效作為請求權基礎，那這個律師該打三十大板了。
 第242  條 對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。
.......

不同意見：
1.本題目並沒有提到請考生就公法請求權5年時效發揮申論。
-->題目問：試問甲得請求何種救濟？並得為何種主張？
　問「得為何種之主張？」就是只要對甲有利的理由，都可以主張。
　難不成題目一定要問你得否主張公法上請求權時效？才可以就此發揮申論？
2.如果這樣，本題可以發揮的地方太多了，譬如學校如何撤銷該違法行政處分（如上述），這樣下來解答1定沒完沒了。
-->拙見以為,那是考生答案如何簡單扼要說明的問題。
3.公法請求權5年時效應該是甲權益的最底限，也是每1個人所得主張的權益，並不需要有信賴保護原則之適用。
-->這兩個本來就是甲在訴訟上得分別提出的不同主張,二者關聯性不大,所以應該沒有這個問題吧!
所以如果有律師幫甲打訴訟官司，以公法請求權5年時效作為請求權基礎，那這個律師該打三十大板了。
-->公法請求權時效是訴訟上得主張的理由,不是請求權基礎。

個人以為：
１本題能不能主張公法上請求權時效或有爭議，但答題時是一定要論述的，不管能主張或是不能主張。
２考生答題和律師在訴訟上的作為，不能相提並論。考生答題應就題目所問，儘量去發揮即可！